D. 28/09/1999

ai sensi dell'articolo 21 della legge 10 ottobre 1990, n. 287 Bandi di Gara in materia di appalti pubblici

Destinatari: Presidenti delle Regioni Sindaci Presidenti delle Comunità Montane Direttori Generali delle Aziende Ospedaliere Direttori Generali delle Aziende Sanitarie Locali

Introduzione L'articolo 21 legge 10 ottobre 1990, n. 287, "Norme per la tutela della concorrenza e del mercato", assegna all'Autorità garante della concorrenza e del mercato il potere di segnalare al Governo, al Parlamento o alle amministrazioni pubbliche competenti le distorsioni della concorrenza originate da norme di legge o di regolamento non giustificate da esigenze di carattere generale. In tale contesto l'Autorità ha dedicato particolare attenzione al settore degli appalti pubblici, anche in conseguenza dell'esplicita disposizione dell'articolo 24 della legge n. 287/90 che richiedeva all'Autorità, entro diciotto mesi dalla sua costituzione, di trasmettere al Presidente del Consiglio dei Ministri un rapporto circa le azioni da promuovere per adeguare ai principi della concorrenza la normativa di tre settori, uno dei quali era quello degli appalti pubblici (Appalti pubblici e concorrenza, Relazione al Presidente del Consiglio dei Ministri, Roma, Luglio 1992, Attività di segnalazione n.1). Gli interventi dell'Autorità hanno perseguito l'obiettivo di assicurare il corretto esercizio della discrezionalità amministrativa nell'attività di acquisto di beni e di servizi da parte dell'Amministrazione, proponendo di adeguare i meccanismi di selezione delle imprese ai principi della concorrenza. La nuova normativa in materia di appalti di lavori (Leggi n. 109/1994, n. 216/1995 e n. 415/1998) ha in gran parte ripreso i suggerimenti dell'Autorità. Dal punto di vista dell'applicazione della normativa da parte delle Amministrazioni appaltanti, l'Autorità ha analizzato numerosi bandi di gara, verificando l'esistenza di alcuni comportamenti e prassi in grado di determinare distorsioni della concorrenza e del corretto funzionamento del mercato, nonché di incidere negativamente sui meccanismi di formazione della domanda pubblica. Oltre ad alcuni casi in cui si è constatato che l'Amministrazione non aveva fatto ricorso a procedure ad evidenza pubblica là dove esse era-

no imposte dalla legge, le numerose segnalazioni che sono pervenute all'Autorità hanno evidenziato la diffusa presenza nei bandi di gara di criteri di selezione delle imprese ingiustificatamente restrittivi. Per tali motivi, l'Autorità ha dedicato particolare attenzione al controllo degli strumenti utilizzati dalle amministrazioni aggiudicatrici per selezionare le imprese, condizionando il loro accesso alle gare al possesso di determinati requisiti di idoneità tecnica e di capacità economica e finanziaria.

Deroghe al ricorso alla gara Il ricorso alla gara è derogabile nei soli casi eccezionalmente previsti ed espressamente indicati dalla disciplina applicabile. Va rilevato comunque che, anche nei rari casi in cui effettivamente la gara sia facoltativa, l'Autorità, come peraltro stabilito dalla Commissione Europea (Direttiva 93/36/CEE e direttiva 92/50/CEE), auspica una più ampia utilizzazione di procedure concorsuali ad evidenza pubblica, in quanto il periodico raffronto concorrenziale tra più operatori garantisce il contribuente che la spesa pubblica risulta effettivamente minimizzata, incentivando peraltro l'efficienza produttiva e organizzativa delle imprese. Per quanto riguarda le forniture e i servizi, la normativa comunitaria e nazionale prevede tra i principali criteri di deroga al ricorso alla gara, il perseguimento di determinati obiettivi necessari alla realizzazione di un preminente interesse pubblico (quali, ad esempio, quelli indicati nell'articolo 6 della direttiva 93/36/CEE e nell'articolo 11 della direttiva 92/50/CEE). Nel caso dei lavori invece, la legge prevede che si possa fare ricorso alla trattativa privata quando si tratta di ripristinare opere già esistenti, rese inutilizzabili da eventi calamitosi, nel caso in cui l'urgenza del ripristino renda impossibile l'utilizzazione di procedure di affidamento più trasparenti. Non basta quindi invocare la presenza di un generico interesse pubblico per giustificare la non applicabilità delle norme in materia di gare. Occorre che tale interesse pubblico sia concreto e specifico e va altresì accertato che la mancata applicazione delle norme rappresenti effettivamente l'unico strumento disponibile (criterio della proporzionalità) al fine di raggiungere gli obiettivi proposti. Con riferimento inoltre all'assegnazione degli appalti pubblici di servizi di importo inferiore alla soglia di rilievo comunitario, la ponderazione tra le esigenze del rispetto del principio dell'intuitus personae, secondo il quale l'incarico professionale viene affidato dall'ente locale sulla base di un rapporto di fiducia, e quelle che impongono l'adozione di procedure ad evidenza pubblica, va rivista alla luce di una concezione dell'interesse pubblico che comprende il mercato concorrenziale quale valore da promuovere e da tutelare.

In tale prospettiva, le norme concernenti le procedure a evidenza pubblica previste dalle disposizioni sulla contabilità generale dello Stato (Regio decreto 18 novembre 1923, n. 2440, e il regolamento di cui al Regio decreto 23 maggio 1924, n. 827) devono essere interpretate, integrate e attuate alla luce delle recenti normative, alcune di stretta derivazione costituzionale, nelle quali il perseguimento dell'interesse pubblico è anche identificabile con la promozione di un mercato concorrenziale.

L'oggetto della gara La definizione dell'oggetto della gara rappresenta l'aspetto principale del contesto entro cui le imprese possono competere. In linea di principio la gara deve essere bandita in relazione a una fornitura valutata nella sua interezza, ossia espressa in funzione delle caratteristiche economiche e tecniche del bene o del servizio richiesto. Tuttavia in alcuni casi le amministrazioni aggiudicatrici ingiustificatamente allargano o restringono l'oggetto della gara al fine di strumentalmente escludere alcune imprese a vantaggio di altre. Per esempio l'oggetto della gara può essere ampliato, includendo più attività che esplicano, se prese singolarmente, una funzione specifica e autonoma. Pertanto ciascuna potrebbe costituire un appalto a sé stante. Attraverso l'artificiale allargamento dell'oggetto della gara le amministrazioni effettivamente precludono l'accesso a determinate categorie di operatori, in particolare a quelle che potrebbero profittevolmente realizzare solo una singola prestazione, ma sono impedite, anche eventualmente dalla regolamentazione vigente, a svolgere l'intero insieme delle prestazioni richieste (In alcuni settori per fornire determinati beni o servizi sono richieste autorizzazioni specifiche che non sono invece necessarie per svolgere altre attività; l'accorpamento in un unico bando di beni e servizi caratterizzati da obblighi regolamentari diversi determina l'esclusione automatica di tutte le imprese che non dispongono delle autorizzazioni a svolgere una parte delle prestazioni richieste, ma che sarebbero perfettamente in grado di svolgere altre prestazioni incluse nel bando). Alternativamente le amministrazioni aggiudicatrici possono frazionare il progetto soprattutto al fine di eludere l'applicazione della normativa comunitaria, restringendo così le possibilità di partecipazione alla gara delle imprese estere. Inoltre in relazione all'oggetto della gara le amministrazioni aggiudicatrici, invece di individuare direttamente ed esplicitamente le caratteristiche specifiche del prodotto, lo identificano molto frequentemente tramite il riferimento a una marca, a un marchio, ovvero individuandone la qualità in relazione allo specifico organismo che la certifica. La disciplina comunitaria prevede infatti che, salvo che siano giustificate dal

l'oggetto dell'appalto, gli Stati membri "vietano l'introduzione, nelle clausole contrattuali di in determinato appalto, di specifiche tecniche che menzionino prodotti di una determinata fabbricazione o provenienza ovvero ottenuti mediante un particolare procedimento e abbiano l'effetto di favorire o escludere determinati fornitori o determinati prodotti" (Si veda, in particolare, l'articolo 8, paragrafo 6, della direttiva 93/36/CEE). Al riguardo le disposizioni comunitarie e nazionali prescrivono, in particolare, di accompagnare l'indicazione delle specifiche tecniche con la menzione "o equivalente", ampliando l'ambito della gara ai prodotti immediatamente sostituibili. Sulla base di queste considerazioni l'Autorità ritiene che le amministrazioni aggiudicatrici debbano porre grande cura nel bandire le gare in maniera che il loro oggetto sia compiutamente identificato da un punto di vista economico e tecnico e che i prodotti siano identificati con riferimento alle caratteristiche tecniche o economiche desiderate, senza per questo limitarlo a una marca o a un brevetto specifico.

L'accesso alle gare e la qualificazione delle imprese I requisiti di idoneità tecnica e di solidità economica e finanziaria richiesti alle imprese ai fini della partecipazione alle gare d'appalto devono rispondere a esigenze oggettive dell'amministrazione e, più in generale, ai principi di ragionevolezza e di imparzialità che regolano il legittimo esercizio della discrezionalità amministrativa. Tali requisiti debbono necessariamente essere indicati nel bando di gara, in modo da consentirne un'adeguata e tempestiva conoscenza da parte delle imprese interessate. Inoltre, essi debbono essere fissati in modo tale da permettere comunque un efficace e corretto confronto concorrenziale. Nei numerosi bandi di gara sottoposti all'attenzione dell'Autorità si è frequentemente rilevata la presenza di criteri di preselezione eccessivamente rigidi e non commisurati all'oggetto e all'effettivo valore della prestazione. Si è osservato che tali criteri possono limitare ingiustificatamente la partecipazione delle imprese alle gare e ostacolare l'accesso al mercato. A giudizio dell'Autorità, l'adeguata tutela dell'interesse pubblico al corretto adempimento degli obblighi contrattuali non può in alcun modo tradursi in arbitrarie ed artificiose limitazioni del legittimo interesse delle imprese a concorrere, in condizioni di effettiva parità, per l'aggiudicazione degli appalti. Nell'ambito dei criteri di selezione delle imprese riscontrati nei bandi, il cui effetto ultimo è quello di restringere ingiustificatamente le possibilità di partecipazione alla gara, le fattispecie più ricorrenti riguardano l'adozione di prescrizioni che hanno l'effetto di favorire alcuni operatori a scapito di altri

sia individuandoli direttamente che tramite il riferimento a soglie di fatturato

sproporzionate rispetto all'ammontare della gara stessa.

a) Prescrizioni volte a favorire alcuni operatori a scapito di altri Dall'analisi di numerosi bandi di gara emerge la diffusa presenza di prescrizioni che hanno l'effetto di favorire alcuni operatori, in maniera del tutto ingiustificata rispetto all'oggetto del bando. Per esempio, molte amministrazioni aggiudicatrici vincolano la partecipazione alle gare non già alle imprese che abbiano dimostrato di avere esperienza nel mercato specifico, indipendentemente cioè dalla natura proprietaria degli operatori a cui abbiano effettuato commesse, ma alle sole imprese che già abbiano fornito all'amministrazione prestazioni o svolto lavori analoghi a quelli oggetto della gara. Tali previsioni non sono certamente correlate alle effettive capacità tecniche dei soggetti partecipanti, né idonee a selezionare la migliore offerta per lo svolgimento dell'incarico. Al contrario, il loro effetto è quello di favorire gli operatori localizzati in una certa area geografica e che già abbiano lavorato per l'Amministrazione, escludendo ingiustificatamente numerose categorie di imprese. Si tratta di clausole contrarie alla normativa comunitaria e nazionale in materia di appalti. Essa infatti indica chiaramente che la valutazione della capacità tecnica ed economica delle imprese deve essere effettuata in maniera obiettiva e trasparente, senza introdurre favoritismi (Ad esempio, relativamente alle opere pubbliche e con specifico riferimento agli incarichi di progettazione, la legge prescrive l'adozione di criteri di selezione conformi ai principi di trasparenza e di proporzionalità tra le modalità procedurali ed il corrispettivo dell'incarico (articolo 17, comma 11 della legge n. 109 del 1994, così come modificato dall'articolo 6, comma 4, della legge 18 novembre 1998 n. 415). L'Autorità auspica pertanto che le amministrazioni aggiudicatrici non vincolino la partecipazione alla gara sulla base di una soglia di fatturato calcolata sul solo mercato geografico di riferimento. Queste previsioni non identificano le imprese in relazione alle loro effettive capacità tecniche ed economiche ed escludono tutti gli operatori capaci di svolgere la prestazione richiesta sulla base di esperienze acquisite su mercati geografici diversi.