D. 19/05/2004 n. 9

DELIBERAZIONE AUTORITÀ PER LA VIGILANZA SUI LAVORI PUBBLICI 19 MAGGIO 2004

(GU n. 138 del 15-6-2004)

Contenzioso in fase di appalto, conseguente ad una o più sospensioni dei lavori, disposte - in esito a prescrizioni degli organi preposti alla tutela dei beni culturali - per l'esecuzione di campagne di indagini archeologiche nel sottosuolo. Valutazione della possibilità di limitare gli effetti negativi di ordine economico, correlati a tale fattispecie.

(Determinazione n. 9/2004).

Il Consiglio

-Premesso che: nell'ambito della propria attività, questa Autorità si è trovata con una certa frequenza ad analizzare procedure d'appalto il cui espletamento - in termini di rispetto dei tempi e dei costi di esecuzione - è stato condizionato da rinvenimenti archeologici nel sottosuolo e dalle conseguenti attività di scavo e documentazione, oltre che dalle ulteriori fasi di valutazione e di adozione degli opportuni provvedimenti di conservazione; iniziative tutte che sono nella competenza degli organi preposti alla tutela dei beni culturali. In particolare, nei suddetti casi è risultata ricorrente la sospensione dei lavori di significativa durata, correlata non solo al tempo materialmente necessario per lo svolgimento delle indagini archeologiche, ma anche a quello successivo per la redazione ed approvazione delle varianti in corso d'opera che tenessero conto del valore dei ritrovamenti e della loro possibile fruizione o, quanto meno, che ne salvaguardassero l'integrità. Aldilà dei costi per le maggiori o diverse lavorazioni che a tal fine si rendono necessarie, le procedure d'appalto per le quali si concretizza l'evenienza in questione possono comportare impegni economici imprevisti e ben più significativi, in conseguenza delle richieste delle imprese esecutrici dei lavori, che si estrinsecano principalmente sotto forma di riserve iscritte, nei modi di Legge, sugli atti contabili ed incentrate sul calcolo degli oneri derivanti dalla protratta gestione delle attività lavorative di cantiere. L'insorgenza di un simile contenzioso è sempre e comunque legata ad una circostanza di oggettivo gravame per l'appaltatore, cui viene precluso il dispiegamento compiuto di quella capacità organizzativa che deve contraddistinguere ogni realtà imprenditoriale e che si esprime - nell'esecuzione delle opere aggiudicate - con un'accurata programmazione temporale delle D.A.V.LL.PP. 19-05-2004 N. 9 – Contenzioso in fase di appalto. singole fasi di lavoro e delle relative sovrapposizioni, delle forniture, dei noli e via dicendo, al fine di ottimizzare i risultati economici della gestione dell'appalto. L'elevata probabilità che ad una sospensione dei lavori, disposta a seguito di rinvenimenti archeologici (e protratta per il tempo necessario a compiere le connesse indagini di scavo e documentazione) faccia seguito la rappresentazione formale di una doglianza dell'impresa, induce quindi a rilevare che il verificarsi della fattispecie in questione si accompagna quasi sempre ad un significativo aumento dei costi che la stazione appaltante dovrà sopportare in dipendenza della controversia avviata, con le possibili conseguenze che ciò può comportare in termini di giudizio da parte dell'organo di magistratura contabile. Ne deriva l'utilità di operare alcune riflessioni sul tema in questione, al fine di valutare quali possano essere - nell'evenienza di ritrovamenti archeologici a lavori iniziati e cioè «a cantiere aperto» - le possibilità di limitare le ricadute negative di ordine economico che tale occorrenza imprevista può indurre sulla procedura d'appalto in corso. Tanto premesso, ravvisata l'esigenza e l'importanza di conoscere l'avviso del Ministero dei beni e delle attività culturali in ordine alle possibili iniziative da intraprendere, ne sono stati sentiti i rappresentanti nell'audizione disposta in data 21 aprile 2004. In tale sede gli intervenuti hanno dettagliatamente rappresentato che le problematiche evidenziate investono aspetti da tempo all'attenzione del Ministero, il quale ha ben presente la necessità di mettere a punto regole capaci di consentire con pari efficacia l'azione di tutela e la realizzazione degli appalti «con il minor sacrificio degli operatori».

-Ritenuto in diritto. Una considerazione preliminare riguarda la natura dell'area sulla quale è prevista la realizzazione dell'opera pubblica, intendendo con ciò se la stessa sia sottoposta o meno ad uno specifico vincolo archeologico. In caso affermativo, la normativa vigente prevede che l'organo preposto alla tutela esprima il proprio parere - di norma in sede di conferenza di servizi

- al fine di chiarire alla stazione appaltante se e a quali condizioni l'opera a farsi sia compatibile con i principi sui quali si basa la conservazione del patrimonio culturale e, nel contesto particolare, se l'esecuzione delle specifiche categorie di lavoro previste dal progetto possa interferire con la salvaguardia dei resti archeologici presumibilmente esistenti nel sottosuolo. Questa ipotesi, sufficientemente disciplinata nei suoi aspetti procedurali, dovrebbe portare ad una conoscenza preventiva degli elementi ostativi alla proficua esecuzione dei lavori, escludendo perciò (o, quanto meno, ridu- cendo significativamente) la possibilità che in corso d'opera si verifichino circostanze impeditive connesse ai ritrovamenti archeologici, con gli effetti negativi indicati in precedenza. Appare evidente che il passaggio procedurale appena descritto, benchè articolato in forma semplice e «lineare», non può garantire alcun effetto realmente positivo se il rapporto fra la stazione appaltante e l'organo preposto alla tutela non risulta improntato alla massima collaborazione, diligenza e chiarezza. Per fare un esempio concreto, se l'amministrazione che ha indetto la Conferenza di servizi presenta in quella sede un progetto privo degli opportuni approfondimenti di dettaglio in ordine alla tipologia ed alle caratteristiche geometriche delle strutture di fondazione, non consentirà l'espressione di un parere compiuto da parte del rappresentante della competente soprintendenza archeologica, oppure ne potrà ottenere un assenso condizionato alla esecuzione - in corso d'opera - dei necessari saggi e della correlata valutazione dei risultati, senza perciò conseguire alcun risultato utile ad evitare interferenze tra svolgimento della fase esecutiva dell'appalto ed azione di tutela dei beni archeologici eventualmente presenti. La Soprintendenza archeologica competente per territorio, per contro, non può esimersi dal rappresentare in maniera esaustiva le esigenze derivanti dalle proprie attribuzioni, senza però dimenticare che il proprio parere interviene nell'ambito di una procedura d'appalto, la cui finalità è la costruzione di un'opera pubblica da realizzarsi attraverso un'attività uniformata ai criteri di cui all'art. 1 della Legge n. 109/1994. Questo non può - ovviamente - significare che gli organi preposti alla tutela debbano improntare la loro azione riferendosi unicamente al rispetto dei principi di efficienza, efficacia, tempestività ed economicità dell'azione amministrativa in materia di appalti. Difatti, la tutela dei beni archeologici e, più in generale, di quelli culturali, ha il fine di garantire la fruizione, anche per le generazioni future, di un patrimonio universale ed inestimabile, la cui conservazione assume un valore che prescinde da qualsiasi monetizzazione e si pone -oggettivamente - come principio superiore a quelli indicati dall'art. 1 della Legge n. 109/1994 e perciò prevalente su di essi. Risulta tuttavia più facile il tentativo di coniugare l'esercizio di ogni necessaria azione di tutela nell'eventualità di ritrovamenti archeologici ed il rispetto di tempestività ed economicità nella procedura d'appalto allorquando - in un'ottica di comprensione dei rispettivi limiti di competenza e margini di operatività, anche finanziaria - viene assicurata la conoscenza reciproca e D.A.V.LL.PP. 19-05-2004 N. 9 – Contenzioso in fase di appalto. preventiva di tutti gli elementi utili alla valutazione delle problematiche da affrontare, nonchè delle difficoltà connesse. Ad avviso del competente Ministero - che considera parimenti essenziale l'azione preventiva - un'opzione praticabile potrebbe essere quella di «istituzionalizzare » la presenza dei tecnici della Soprintendenza sin dalle prime fasi della progettazione, con il risultato di garantire l'approccio metodologico più idoneo e l'adozione delle proprie determinazioni su basi conoscitive certe, evitando di restringere l'espressione del parere di competenza all'unica sede della Conferenza di servizi, in esito alla quale scaturisce - quasi inevitabilmente - un'autorizzazione subordinata all'esecuzione di successivi accertamenti. In sostanza, l'amministrazione dei BB. e delle AA.CC. delinea ed auspica l'affermazione di un ruolo differente per le Soprintendenze, superando quello «autorizzatorio» o «censorio», per rivestire quello di piena collaborazione e di corresponsabilità; in tal senso, la recente attuazione di alcune iniziative «pilota» di collaborazione con altri enti avrebbe già consentito di sperimentare una gestione dell'appalto più attenta alle reciproche esigenze. Comunque, pur nell'ipotesi di una collaborazione anticipata alla fase della progettazione preliminare, non è infrequente che sopravvenga la necessità dell'esecuzione di indagini o campagne di scavo preventive, cui consegue l'esigenza del reperimento delle risorse economiche per dare seguito alle stesse. In proposito è noto come le Soprintendenze lamentino la persistente insufficienza dei fondi per procedere direttamente ed autonomamente all'espletamento di indagini archeologiche: in quest'ottica si inquadra la richiesta che debbano essere le stesse amministrazioni appaltanti a dotarsi dei finanziamenti sufficienti a garantire l'esecuzione delle opportune indagini archeologiche, da condurre sotto la direzione tecnico-scientifica della competente soprintendenza archeologica, così da consentire ad essa la completa conoscenza dell'area e quindi l'espressione di pareri basati su elementi scientifici concreti. In sede di audizione il Ministero ha tenuto ulteriormente a precisare che tale assunto -già richiamato in alcune disposizioni normative per particolari opere -ha trovato esplicita conferma nel nuovo codice dei beni culturali e del paesaggio (Decreto legislativo n. 41 del 22 gennaio 2004), in vigore dal 1° maggio 2004, costituendo conseguenzialmente un obbligo di Legge «generalizzato». Sull'argomento è stato anche aggiunto che le risorse necessarie devono consentire - in prima analisi - la sola esecuzione di saggi preliminari con- dotti sotto la direzione scientifica della soprintendenza competente, fermo restando che eventuali ritrovamenti di significativa rilevanza comportano - nel naturale ordine delle cose - l'obbligatoria richiesta di uno scavo «a tappeto », con le relative conseguenze in termini di disponibilità dei fondi. Per contenere gli effetti di questa possibile incertezza finanziaria, il Ministero ha formulato l'ipotesi concreta di anticipare le indagini archeologiche già alla fase del progetto preliminare, contenendone l'entità economica, con la finalità di valutare l'opportunità di proseguire nella progettazione definitiva e, nel caso, con quali vincoli, nonchè con l'obiettivo di valutare l'esigenza di un successivo scavo «integrale». Ciò anticiperebbe la cognizione di due aspetti fondamentali:

1) verifica della fattibilità dell'opera programmata;

2) necessità di reperire ulteriori ed adeguate risorse, anche attingendo a differenti fonti di finanziamento, per assicurare tanto l'esecuzione dello scavo «integrale», quanto la conservazione e la fruizione di reperti archeologici di eccezionale importanza. Risulta infatti evidente come sia difficile che una stazione appaltante possa essere in grado di disporre di risorse economiche tali da indagare completamente ed esaustivamente (nell'accezione intesa dalle soprintendenze archeologiche) le aree interessate dai vari appalti di opere pubbliche contemplati nel programma triennale, tanto più che indagini siffatte finirebbero per costituire dei veri e propri interventi autonomi, il cui svolgimento - in termini di tempi, costi, valutazione degli esiti e finanche di esecuzione dell'opera originariamente prevista - sarebbe per di più sottratto alla potestà discrezionale ed alla connessa responsabilità, poste in capo alle singole amministrazioni. Quest'ultima considerazione, tra l'altro, incide anche sul ruolo del responsabile del procedimento, svuotando parzialmente di significato il possibile richiamo alle disposizioni regolamentari (articoli 18, 19 e 36 del Decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999), le quali pongono a carico della stazione appaltante tutti quegli adempimenti correlati alla progettazione che possano ridurre gli imprevisti in corso d'opera, e che trovano un loro limite proprio nella fattispecie trattata, imperniata sulla tutela dei beni archeologici. Infatti, l'unico organo preposto alla individuazione, con metodo scientifico, dei beni da tutelare nonchè alla determinazione delle relative modalità - intese sia con riferimento alle tecniche di rilevamento che a quelle di conservazione