D. 18/12/2002

PUBBLICI 18 DICEMBRE 2002

(GU n. 304 del 30-12-2002)

Chiarimenti in ordine al sistema di qualificazione, al divieto di subappalto e all'appalto integrato di cui alla determinazione n. 27/2002.

(Determinazione n. 31/2002).

Il Consiglio

-Considerato in fatto; Con determinazione del 16 ottobre 2002, n. 27, questa Autorità di vigilanza ha proposto agli operatori del mercato dei lavori pubblici alcune indicazioni interpretative relative all'applicazione dell'art. 7 della Legge 1 agosto 2002, n. 166, recante modifiche alla Legge 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modificazioni. Al riguardo, con nota dell'11 novembre 2002, l'Ance ha ritenuto di prospettare talune considerazioni in ordine alle conclusioni dell'Autorità in merito a tre questioni che si riferiscono rispettivamente alla lettera

C) (sistema di qualificazione), alla lettera E) (divieto di subappalto) e alla lettera G) (appalto integrato) della determinazione medesima. In particolare sono stati avanzati dubbi sull'avviso espresso dall'Autorità in ordine al fatto che la durata delle attestazioni di qualificazione, in attesa della approvazione delle modifiche al Decreto del Presidente della Repubblica 25 gennaio 2000, n. 34 previste dalla Legge 1 agosto 2002, n. 166, è pari a tre anni; al fatto che il divieto di subappalto si riferisce oltre che alle lavorazioni relative alle categorie di cui all'art. 72, comma 4, del Decreto Presidente della Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554, anche a quelle relative alle categorie di opere generali; al fatto che per la partecipazione all'appalto integrato non è sufficiente l'attestazione di qualificazione per progettazione e costruzione. Questione analoga alla prima è stata posta anche dall'Aniem. L'Ance ritiene che la validità delle attestazioni di qualificazione, in base alle disposizioni della Legge n. 166/2002, è stata inequivocabilmente elevata a cinque anni e che la circostanza, prevista dalla medesima Legge, della emanazione di norme regolamentari che dovranno disciplinare la verifica, entro il terzo anno del quinquennio di validità dell'attestazione, del permanere del possesso dei requisiti di ordine generale nonchè dei requisiti di capacità strutturale, non comporta che la durata delle attestazioni non sia pari a cinque anni. Per quanto riguarda il divieto di subappalto l'Ance, mentre conviene con il fatto che lo stesso si riferisca alle lavorazioni delle categorie di cui all'art. 72, comma 4, del Decreto del Presidente della Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554, il cui importo, singolarmente considerato, sia superiore al 15% di quello complessivo dell'intervento, non concorda con la tesi secondo cui tale divieto si applica, oltre che alle suddette categorie, anche alle categorie di opere generali. Per quanto riguarda la partecipazione agli appalti integrati, infine, l'Ance ritiene che la interpretazione dell'art. 19, comma 1-ter, della Legge 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modifiche, nel testo novellato dalla Legge n. 166/2002, fornita dall'Autorità non sia condivisibile in quanto comporta l'ininfluenza della attestazione di qualificazione per progettazione e costruzione e, quindi, l'abrogazione implicita del sistema precedente che consentiva alle imprese di costruzione qualificate oltre che nella costruzione anche nella progettazione di partecipare agli appalti integrati senza dimostrare il possesso di ulteriori requisiti. L'Autorità, data l'importanza che hanno gli aspetti della normativa cui sono state avanzate osservazioni e dubbi interpretativi, ritiene opportuno svolgere ulteriori valutazioni e considerazioni in base alle quali confermare o modificare gli avvisi espressi nella suddetta determinazione n. 27/2002, ribadendo che si tratta, in ogni caso, di indicazioni che vanno, ove condivise, recepite nei bandi di gara.

- Considerato in diritto; Per quanto riguarda il primo quesito (sistema di qualificazione) va ribadito che la Legge n. 166/2002 non si è limitata a modificare la durata dell'efficacia dell'attestazione di qualificazione (elevandola da tre a cinque anni), ma ha condizionato tale durata ad una verifica, da effettuarsi entro il terzo anno di validità dell'attestazione, in merito al mantenimento nel soggetto qualificato dei requisiti di ordine generale e di quelli di capacità strutturale. È previsto, inoltre, che le modalità di effettuazione della suddetta verifica devono essere stabilite dal regolamento di qualificazione che l'art. 7, comma 4, della suddetta Legge n. 166/2002 prevede debba essere modificato, proprio per tenere conto delle nuove disposizioni introdotte in materia. Da quanto osservato discende che

a) i due aspetti, verifica entro il terzo anno del mantenimento nel soggetto qualificato dei requisiti di ordine generale e di quelli di capacità strutturale e durata quinquennale, costituiscono un unicum inscindibile, sia dal punto di vista concettuale sia da quello applicativo

b) la disposizione che ha elevato a cinque anni la durata dell'attestazione di qualificazione risulta tecnicamente e praticamente inapplicabile in assenza della intermediazione della disciplina di secondo livello in quanto Per quanto riguarda il secondo quesito (divieto di subappalto) va in primo luogo osservato (articoli 72, commi 1, 2 e 3 e 73, commi 1, 2 e 3 del Decre to del Presidente della Repubblica n. 554/1999) che

a) gli interventi cui si riferisce la disciplina sui lavori pubblici sono di norma costituiti da un insieme di lavorazioni

b) l'insieme delle lavorazioni deve essere suddiviso, sulla base dell'appartenenza delle stesse alle categorie del sistema di qualificazione e, quindi, con riferimento alle specifiche relative declaratorie, in sottoinsiemi di lavorazioni

c) il bando di gara deve riportare l'indicazione di tutti i sottoinsiemi delle lavorazioni con i relativi importi e categorie

d) il sottoinsieme di maggiore importo individua la categoria prevalente

e) i sottoinsiemi diversi da quello della categoria prevalente da indicare nel bando di gara sono quelli di importo superiore al 10% dell'importo complessivo dell'appalto o comunque superiore a 150.000 euro, nonchè quelli di importo inferiore a tali valori qualora si ritenga necessario che la loro esecuzione sia effettuata da imprese adeguatamente qualificate. Va poi rilevato che

a) l'art. 74, comma 1, del Decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999 prevede la regola che le imprese aggiudicatarie (quindi in possesso della qualificazione nella categoria prevalente) possono eseguire tutte le lavorazioni di cui si compone l'intervento appaltato oppure possono subappaltarle ad imprese qualificate

b) l'art. 74, comma 2, prima parte del primo periodo, del suddetto Decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999, introduce una eccezione alla regola prima indicata stabilendo che le imprese aggiudicatarie non possono eseguire direttamente le lavorazioni relative alle categorie di opere generali ed a quelle delle categorie indicate all'art. 72, comma 4, (OS2 - superficie decorate e beni mobili di interesse storico artistico; OS3 - impianti idrico sanitari, OS4 - impianti elettromeccanici trasportatori; OS5 -impianti pneumatici; OS11 - apparecchiature strutturali speciali; OS13 - strutture prefabbricate in cemento armato; OS14 - impianti di smaltimento e recupero dei rifiuti; OS16 - impianti per centrali produzione elettrica; OS17 - linee telefoniche ed impianti di telefonia; OS18 - componenti strutturali in acciaio; OS19 - impianti di reti di telecomunicazioni e di trasmissione e trattamento dati; OS20 - rilevamenti topografici; OS21 -opere strutturali speciali; OS22 - impianti di potabilizzazione e depurazione; OS27 - impianti per la trazione elettrica; OS28 -impianti termici e di condizionamento; OS29 - armamento ferroviario; OS30 - impianti interni elettrici; telefonici e televisivi; OS33 - coperture speciali; OG11 - impianti tecnologici; OG12 - opere ed impianti di bonifica e protezione ambientale) se prive delle relative qualificazioni

c) l'art. 74, comma 1, seconda parte del primo periodo del detto Decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999 stabilisce che le lavorazioni relative alle categorie di opere generali ed a quelle delle categorie indicate all'art. 72, comma 4, possono essere subappaltate o scorporate "fatto salvo quanto previsto dall'art. 13, comma 7, della Legge 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modifiche"

d) il combinato disposto dell'art. 74 del Decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999 e dell'ultimo capoverso delle premesse all'allegato A al Decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000 -secondo cui non possono essere eseguite dalle imprese aggiudicatarie se prive delle relative adeguate qualificazioni le categorie di lavori per le quali nell'allegata tabella A "corrispondenze nuove e vecchie categorie" è prescritta la qualificazione obbligatoria - fa ritenere che la disposizione che consente l'esecuzione diretta delle lavorazioni soltanto se in possesso delle relative qualificazioni riguardi, oltre alle categorie di opere generali ed a quelle dell'art. 72, comma 2, del Decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999, anche le seguenti ulteriori categorie (OS9 - impianti per la segnaletica luminosa e la sicurezza del traffico; OS10 - segnaletica stradale non luminosa; OS15 - pulizia di acque marine, lacustri, fluviali; OS524 - verde e arredo urbano; OS25 - scavi archeologici; OS31 - impianti per la mobilità sospesa) in quanto considerate nella tabella indica-

-ma sono, invece, da considerarsi integrative e complementari. Tutto ciò premesso e tornando al divieto di subappalto di cui alla precedente lettera c) va rilevato che la soluzione della questione è collegata alla interpretazione della disposizione "fatto salvo quanto previsto all'art. 13, comma 7, della Legge 11 febbraio 1994, n. 109 e successive modifiche" che è stata posta dal legislatore come eccezione al principio della generale subappaltabilità delle lavorazioni riguardanti sia le categorie di generali sia quelle di cui all'art. 72, comma 4, del Decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999. Sul punto va ricordato che l'Autorità ha già precisato (determinazione n. 27/2002) che la disposizione dell'art. 13, comma 7, della Legge n. 109/1994 e successive modifiche - in base alla modifica introdotta dalla Legge n. 166/2002 - deve essere interpretata nel senso che il divieto di subappalto si applica per quelle lavorazioni, diverse da quelle della categoria prevalente, il cui importo, singolarmente considerato, superi il 15% dell'importo complessivo dell'intervento. Va poi osservato che la disposizione non individua con chiarezza se l'eccezione alla subappaltabilità si riferisce soltanto alle lavorazioni delle categorie indicate all'art. 72, comma 4, del Decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999 o anche alle categorie di opere generali. La complessiva disposizione, infatti, è inserita nella seconda parte dell'art. 74, comma 2, del Decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999 e, quindi può essere interpretata in due modi opposti e precisamente ritenendo che

a) "esse (categorie di opere generali e categorie di cui all'art. 72, comma 4, del Decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999), fatto salvo quanto previsto dall'art. 13, comma 7, della Legge n. 109/1999 (cioè fatto salvo che il loro importo, singolarmente considerato, superi il 15% dell'importo complessivo), sono comunque subappaltabili ad imprese in possesso delle relative qualificazioni. Le medesime lavorazioni sono altresì scorporabili e sono indicate nei bandi di gara ai fini della costituzione di associazione temporanee di tipo verticale."

b) "esse (categorie di opere generali e categorie di cui all'art. 72, comma 4, del Decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999), fatto salvo quanto previsto dall'art. 13, comma 7 (cioè fatto salvo per quelle di cui all'art. 72, comma 4, del Decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999 qualora il loro importo, singolarmente considerato, superi il 15% dell'importo complessivo), sono comunque subappaltabili ad imprese in possesso delle relative qualificazioni. Le medesime lavorazioni sono altresì scorporabili e sono indicate nei bandi di gara ai fini della costituzione di associazione temporanee di tipo verticale.". L'incertezza della interpretazione letterale della disposizione comporta la necessità di una interpretazione logico-sistematica. In base a tale criterio interpretativo è stata ritenuta corretta l'interpretazione di cui alla lettera a) in quanto l'interpretazione di cui alla lettera b) porterebbe a risultati illogici e irrazionali: comporterebbe, infatti, che in un appalto in cui siano previste come categoria prevalente la OG3 (autostrada e ponti) e come categorie diverse dalla prevalente sia la OG4 (galleria) e sia la OS13 (strutture prefabbricate in cemento armato) o la OS18 (componenti strutturali in acciaio)