D. 12/02/2003 n. 4

PUBBLICI 12 FEBBRAIO 2003

(GU n. 52 del 4-3-2003)

Divieto di rapporti professionali fra direttore dei lavori ed appaltatore.

(Determinazione n. 4/2003).

Il Consiglio per la Vigilanza sui Lavori Pubblici

-Considerato in fatto. L'OICE ha richiesto a questa Autorità un parere in merito alla regolarità di due bandi gara dell'Azienda Padova Servizi S.p.a., aventi ad oggetto "Direzione lavori e supervisione tecnica delle forniture" per la realizzazione di una linea di trasporto pubblico a via guidata nel comune di Padova, nei quali è stata inserita una clausola di siffatto tenore: "l'aggiudicatario si impegna a non accettare alcun incarico dal soggetto che risulterà aggiudicatario dell'appalto per la realizzazione della linea di trasporto pubblico Pontevigodarzese- Centro Storico-Guizza fino al collaudo dell'opera". A parere dell'OICE una simile clausola, pone un divieto assoluto per l'aggiudicatario dell'affidamento de quo di intrattenere rapporti commerciali con l'appaltatore, per lungo tempo (fino al collaudo), anche al di fuori dello specifico appalto al quale si riferiscono le prestazioni di direzione dei lavori e di supervisione tecnica delle forniture. L'OICE rileva che l'unica disposizione a cui il divieto inserito nel bando di gara può essere ricondotto è l'art. 17, comma 9, della Legge 11 febbraio 1994, n. 109, relativo agli affidatari degli incarichi di progettazione. A suo parere, però, il divieto esula dal disposto del suddetto articolo che si riferisce ad uno specifico appalto. L'OICE rileva, inoltre, come, per effetto della Legge 1 agosto 2002, n. 166, che consente un ricorso più ampio che in passato al c.d. "appalto integrato", le situazioni di partnership tra società di ingegneria e costruttori costituiscano un elemento di grandissima rilevanza per l'attività commerciale e la partecipazione alle gare di maggiore importo. La suddetta clausola, pertanto, rappresenterebbe un'indebita chiusura di ampie e rilevanti fette di mercato della progettazione per quelle società di ingegneria che si trovassero aggiudicatarie dei servizi in questione. La problematica in discorso è stata sottoposta all'attenzione delle associazioni ed ordini professionali firmatari dei protocolli d'intesa con questa Autorità, i quali hanno formulato valutazioni in merito, sia mediante memorie, sia in sede di apposita audizione tenutasi in data 18 dicembre 2002 presso questa Autorità.

-Considerato in diritto. Al fine di fornire una soluzione alla problematica sollevata dall'OICE, deve preliminarmente richiamarsi il disposto dell'art. 17, comma 9, della Legge n. 109/1994 e s.m., in base al quale "gli affidatari di incarichi di progettazione non possono partecipare agli appalti o alle concessioni di lavori pubblici, nonchè agli eventuali subappalti o cottimi, per i quali abbiano svolto la suddetta attività di progettazione; ai medesimi appalti, concessioni di lavori pubblici, subappalti e cottimi non può partecipare un soggetto controllato, controllante o collegato all'affidatario di incarichi di progettazione (...). I divieti di cui al presente comma sono estesi ai dipendenti dell'affidatario dell'incarico di progettazione, ai suoi collaboratori nello svolgimento dell'incarico ed ai loro dipendenti, nonchè agli affidatari di attività di supporto alla progettazione ed ai loro dipendenti". Si richiama, inoltre, il disposto dell'art. 8, comma 6, del Decreto del Presidente della Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554, in base al quale "gli affidatari dei servizi di supporto ... non possono partecipare agli incarichi di progettazione ovvero ad appalti e concessioni di lavori pubblici nonchè a subappalti e cottimi dei lavori pubblici con riferimento ai quali abbiano espletato i propri compiti direttamente o per il tramite di altro soggetto che risulti controllato, controllante o collegato a questi ai sensi dell'art. 17, comma 9, della Legge n. 109/1994"; si richiama, infine, l'art. 48, comma 2, del suddetto Decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999 che stabilisce che "gli affidatari delle attività di supporto non possono espletare incarichi di progettazione e non possono partecipare neppure indirettamente agli appalti, alle concessioni ed ai relativi subappalti e cottimi con riferimento ai lavori per i quali abbiano svolto le predette attività". Le norme richiamate stabiliscono il divieto per il progettista incaricato e per gli affidatari dei servizi di supporto di partecipare a procedure selettive per l'aggiudicazione dei lavori dell'opera in relazione alla quale abbiano prestato le proprie attività professionali, anche se in possesso dei prescritti requisiti; divieto che l'art. 17, sopra citato, estende anche ai dipendenti dell'affidatario dell'incarico di progettazione, ai suoi collaboratori nello svolgimento dell'incarico ed ai loro dipendenti, nonchè agli affidatari degli incarichi di supporto alla progettazione ed ai loro dipendenti; inoltre, ai soggetti controllati, controllanti o collegati all'affidatario di incarichi di progettazione. resse pubblico ad ottenere una corretta realizzazione dell'opera, con il conseguente divieto di legami di cointeressenza tra il direttore dei lavori (vigilante) ed il soggetto esecutore dei lavori (vigilato). Occorre, pertanto, verificare se e come opera il divieto di intrattenere, contestualmente all'incarico di direzione lavori, rapporti professionali con l'esecutore dei lavori. Quando il direttore dei lavori è un soggetto interno alla stazione appaltante sussiste il divieto di cui trattasi, in ragione dell'esclusività del rapporto di pubblico impiego con il conseguente divieto di assumere altro impiego od incarico per conto di soggetti diversi dall'ente pubblico datore di lavoro. Nel caso in cui le funzioni di direttore dei lavori siano attribuite a soggetti esterni alla stazione appaltante la natura dell'attività di direzione dei lavori fa ritenere che vi è un divieto assoluto di intrattenere rapporti professionali con l'appaltatore, in quanto è necessario garantire che il direttore dei lavori effettivamente vigili sulla corretta esecuzione dell'opera nell'esclusivo interesse della P.A. committente, assicurando così la massima trasparenza nella fase di esecuzione dei lavori. Quanto all'operatività temporale del divieto di svolgere attività professionali nell'interesse dell'appaltatore, si ritiene che esso debba riguardare il periodo compreso dall'aggiudicazione al collaudo. Occorre a tal fine permettere al professionista, al momento di acquisire l'incarico di direttore dei lavori, di essere in condizione di valutare se l'incarico sia conveniente, tenuto conto dei vincoli che comporta nel rapporti con l'appaltatore. Pertanto, il divieto deve essere specificamente previsto nel bando di gara in quanto si tratta di regole per le quali non è prevista espressa sanzione normativa e che, quindi, richiedono per la loro effettività impegni contrattualmente assunti. Nel caso in cui al momento dell'aggiudicazione siano già in essere rapporti professionali tra il direttore dei lavori e l'appaltatore, occorre prevedere, anche questo nel bando di gara, che, una volta conosciuta l'identità dell'aggiudicatario, il direttore dei lavori segnali l'esistenza di tali rapporti alla stazione appaltante alla cui valutazione discrezionale è rimesso l'esame della sostanziale incidenza dei suddetti rapporti in correlazione all'incarico da affidare. In base alle suddette considerazioni l'Autorità è dell'avviso che

a) ai sensi del combinato disposto di cui all'art. 17, comma 9, della Legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m. e agli articoli 8 e 48 del Decreto del Presidente della Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554 e s.m., opera per il progettista incaricato e per gli affidatari dei servizi di supporto alla progettazione il divieto di partecipare alle procedure selettive per l'aggiudi-

b) all'affidatario dell'incarico di direzione lavori è precluso, dal momento dell'aggiudicazione e fino al collaudo, accettare nuovi incarichi professionali dall'appaltatore

c) il direttore dei lavori, una volta conosciuta l'identità dell'aggiudicatario e abbia in essere rapporti professionali con questo, ne deve segnalare l'esistenza alla stazione appaltante alla cui valutazione discrezionale è rimesso l'esame della sostanziale incidenza di detti rapporti sull'incarico da affidare

d) le disposizioni di cui alle precedenti lettere b) e c) devono essere previste nei bandi di gara relativi all'affidamento delle attività di direzione dei lavori in quanto si tratta di regole per le quali non è prevista espressa sanzione normativa e che, quindi, richiedono per la loro effettività impegni contrattualmente assunti.

Roma, 12 febbraio 2003 Il presidente: Garri