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D. 11/10/2007 n. 8

AUTORITA' PER LA VIGILANZA SUI CONTRATTI PUBBLICI DI LAVORI, SERVIZI E FORNITURE Determinazione 11 ottobre 2007 n. 8

Diritto di prelazione nelle procedure di Project Financing e disciplina transitoria applicabile a seguito del D.L.vo 31/07/2007 n. 113.

IL CONSIGLIO

Considerato in fatto

-E' stata sottoposta all'attenzione dell'Autorità la problematica relativa alla disciplina applicabile alle procedure di project financing indette, ai sensi dell'art. 153 e ss. del decreto legislativo n. 163/2006, precedentemente all'entrata in vigore del decreto legislativo n. 113/2007 in materia di "Disposizioni correttive ed integrative del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163, recante il codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE, a norma dell'art. 25, comma 3, della legge 18 aprile 2005 n. 62 (Legge comunitaria 2004)", pubblicato in Gazzetta Ufficiale n. 176 del 31 luglio 2007 ed entrato in vigore il 1° agosto 2007.

- Tale ultimo decreto legislativo, all'art. 1, comma 1, lettere r) e s), infatti, ha modificato la disciplina del project financing contenuta nel decreto legislativo n. 163/2006 prevedendo, tra l'altro, la soppressione del c.d. "diritto di prelazione", prima riconosciuto in favore del promotore, ma non ha nel contempo previsto una disciplina transitoria per le procedure avviate prima dell'entrata in vigore del decreto stesso.

- Sorge, dunque, il problema di individuare il momento della procedura al quale debba farsi riferimento ai fini dell'applicazione della disciplina recata dal suddetto decreto correttivo.

- Stante il rilievo della questione ed il coinvolgimento di numerosi interessi di settore, l'Autorità ha convocato in audizione, tenutasi in data 26 settembre 2007, i rappresentanti del Ministero delle Infrastrutture, dell'Unità Tecnica Finanza di Progetto, dell'Associazione Imprese Generali (AGI), dell'Associazione Nazionale Costruttori Edili (ANCE) e dell'Associazione Nazionale Cooperative di Produzione e Lavoro (ANCPL).

- Sulla base delle considerazioni svolte in tale sede ed al fine di dirimere l'illustrata problematica interpretativa sull'argomento, l'Autorità ritiene necessario emanare il presente atto a carattere generale. Ritenuto in diritto

1. Con riferimento all'istituto del project financing, l'Autorità è particolarmente attenta alla sua importanza, sia nel campo dell'economia, sia quale strumento per la realizzazione di opere pubbliche. Più volte, l'Autorità ha avuto modo di occuparsene, accompagnando, con sue deliberazioni e determinazioni (si veda, ad esempio, Atto di regolazione n. 34 del 18 luglio 2000; Atto di regolazione n. 51 del 26 ottobre 2000; Atto di regolazione n. 14 del 5 luglio 2001; Determinazione n. 20 del 4 ottobre 2001; Deliberazione n. 79 del 21 marzo 2001; Determinazione n. 4 del 6 marzo 2002; Determinazione n. 27 del 16 ottobre 2002; Deliberazione n. 342 del 5 dicembre 2002; Determinazione n. 1 del 22 gennaio 2003; Deliberazione n. 4 del 17/01/2007), sin dalla sua introduzione, le varie modifiche ed adattamenti che l'ordinamento, di volta in volta, ha apportato ad esso. Dal punto di vista economico, l'importanza dell'istituto è evidenziata dai dati che l'Autorità ha avuto modo di acquisire, e che permettono di affermare che, nel momento attuale, il numero dei procedimenti potenzialmente interessati dalla valutazione dell'impatto della nuova disciplina è compreso tra i 482 e i 596, per un importo complessivo tra i 5 e i 9,4 Mld di euro circa. Dal punto di vista normativo, poi, non appare fuor di luogo ricordare che la complessiva disciplina dell'istituto è il frutto di interventi successivi del legislatore. Occorre ricordare, infatti, che, inizialmente, la legge n. 109/1994, come modificata dalla legge 415/1998, prevedeva che il promotore potesse presentare la propria proposta, una volta approvato il programma triennale, entro il 30 giugno di ogni anno. La proposta era, dunque, condizionata esclusivamente al varo del programma stesso. Successivamente, l'art. 7, comma 1, lettera b) della legge 1° agosto 2002 n. 166, ha introdotto notevoli variazioni alla procedura; anzitutto è stata inserita la pubblicità, stabilendo che, entro venti giorni dall'approvazione del programma, le Amministrazioni dovevano rendere nota la presenza, nel programma, delle opere finanziabili con capitali privati mediante un avviso indicativo da pubblicarsi con le stesse modalità di cui all'art. 80 del decreto del Presidente della Repubblica n. 554/99 e sul sito dell'Osservatorio dei lavori pubblici. Con la stessa disposizione è stato introdotto il diritto di prelazione in favore del soggetto promotore, consistente nella facoltà di questo ultimo di adeguare la propria proposta a quella giudicata dall'Amministrazione più conveniente e rendersi pertanto affidatario della concessione. Tale facoltà può essere esercitata dal promotore solo al termine della procedura negoziata, quando cioè la commissione ha aggiudicato provvisoriamente la gara ad un altro concorrente. A seguito dell'avvio di una procedura di infrazione da parte della Commissione europea, la legge n. 62/2005 ha profondamente modificato l'assetto normativo, stabilendo che "l'avviso indicativo deve contenere i criteri, nell'ambito di quelli indicati dall'art. 37-ter... (.)..". "L'avviso deve altresì indicare espressamente che è previsto il diritto a favore del promotore ad essere preferito ai soggetti previsti dall'art. 37-quater, comma 1, lettera b), ove lo stesso intenda adeguare il proprio progetto alle offerte economicamente più vantaggiose presentate dai predetti soggetti offerenti.". Dunque, l'avviso doveva rendere nota la titolarità del diritto di prelazione in capo al promotore.

2. Il Codice (decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163) ha riproposto le disposizioni contenute nella legge n. 109/1994, come modificata, da ultimo, dalla legge n. 62/2005. Ora, il decreto legislativo n. 113/2007, al comma 1, lettere r) e s) ha anzitutto stabilito che l'avviso indicativo deve essere pubblicato entro novanta giorni dall'avvenuta pubblicazione dei programmi (art. 153, comma 3) e che le proposte sono presentate entro 180 giorni dalla pubblicazione del suddetto avviso (art. 153, comma 1). Inoltre, ha soppresso il cosiddetto diritto di prelazione del promotore. Tale diritto era contemplato nell'art. 154, comma 1, ultimo periodo, del decreto legislativo n. 163/2006, ai sensi del quale nella procedura negoziata di cui all'art. 155, il promotore poteva adeguare la propria proposta a quella ritenuta dall'amministrazione più conveniente e, in tal caso, risultare aggiudicatario della concessione. Il correlato art. 153, comma 3, obbligava a rendere pubblico il diritto del promotore - con previsione nel bando -ad essere preferito ai soggetti di cui all'art. 155, comma 1, lettera b), ove intendesse adeguare il proprio progetto alle offerte economicamente più vantaggiose presentate dai soggetti offerenti. Con il decreto legislativo n. 113/2007, come illustrato, entrambe le predette previsioni sono state soppresse e, con esse, il diritto di prelazione in favore del promotore. Tale scelta del legislatore è stata adottata anche in recepimento delle osservazioni del Consiglio di Stato espresse nel parere del 7 giugno 2007 reso sullo schema del decreto correttivo in parola, il quale aveva evidenziato sull'argomento che "pendono nei confronti dell'Italia alcune questioni di legittimità comunitaria del diritto italiano dei pubblici appalti, in ordine alle quali è prevedibile un esito di condanna dell'Italia. Più esattamente, la causa C-412/04 Commissione delle Comunità europee contro Repubblica italiana, dove l'Avvocato generale, nel presentare le propri conclusioni, ha proposto alla Corte di Giustizia la declaratoria d'inadempimento dell'Italia, laddove ha adottato gli articoli 37-ter e 37-quater, nonchè gli articoli 27, comma 2 e 28, comma 4, della legge 11 febbraio del 1994 n. 109. Pertanto valuti l'Amministrazione se sia il caso di emendare i corrispondenti articoli del Codice ove non tengano conto dei rilievi fatti in sede comunitaria, al fine di arrestare la procedura di infrazione. Ciò vale in particolare per la prelazione in favore del promotore, nel "project financing" confermata nell'art. 154 del Codice (che è comunque una sede impropria), prelazione che anche sul piano sostanziale è inopportuna perchè rende poco appetibile la partecipazione alla gara e rischia così di sottrarre di fatto alla concorrenza questo importante istituto".

3. Tuttavia, il decreto legislativo n. 113/2007, unitamente alle modifiche della disciplina del project financing sopra illustrate, non contiene una disciplina transitoria per le procedure avviate prima dell'entrata in vigore dello stesso e contemplanti il diritto di prelazione in parola nell'avviso indicativo di cui al citato art. 153. Occorre pertanto individuare l'incidenza della normativa sopravvenuta nella dinamica del procedimento amministrativo. A tal fine sembra opportuno, in primo luogo, rammentare che l'istituto in questione, finalizzato all'affidamento di una concessione di cui all'art. 143 del Codice, pur essendo una procedura unitaria, si articola in più fasi, prima fra queste la pubblicazione di un avviso da parte dell'Amministrazione ai sensi dell'art. 153, contenente l'indicazione degli interventi, tra quelli inclusi nella programmazione triennale, realizzabili con capitali privati e con indicazione dei criteri sulla base dei quali verranno comparate le proposte ricevute. Successivamente, prende avvio la fase della presentazione da parte dei promotori interessati di proposte relative alla realizzazione dei predetti interventi, seguita da quella di valutazione di queste ultime e, quindi, dall'indizione delle procedure ex art. 155, comma 1, lettere a) e b), finalizzate all'aggiudicazione della concessione di cui al predetto art. 143. Prima dell'entrata in vigore del dlgs. n. 113/2007 l'avviso doveva contenere anche l'indicazione del diritto di prelazione del promotore. Ed invero, la questione del diritto intertemporale si era posta già all'indomani della introduzione del diritto di prelazione con la legge n. 166/2002, ancorchè in quella situazione si trattava dell'inserimento nell'ordinamento di un nuovo diritto in capo ad un operatore economico. Ed allora, l'Autorità, nella determinazione n. 27/2002, ha richiamato il "criterio intertemporale comunemente indicato dalla giurisprudenza (v. ad esempio Cons. Stato, V, 11 maggio 1998 n. 226; Cons. Stato, V, 14 aprile 2000 n. 2237; Cons. Stato, V, 22 settembre 2001 n. 4989), .......... della vincolatività della lex specialis fissata con gli atti di gara, ancorchè non coerente con lo ius superveniens eventualmente intervenuto dopo la loro emanazione (con la conseguenza di assoggettare il procedimento alla disciplina vigente all'epoca di pubblicazione del bando, e di considerare irrilevanti le modifiche normative intervenute successivamente a tale data)" e di "quello seguito in via interpretativa in occasione dell'entrata in vigore della cosiddetta "Merloni ter" (legge 18 novembre 1998 n. 415, e circolare del Ministero dei LL.PP., 22 dicembre 1999 n. 2100/UL) secondo cui, ed analogamente, le innovazioni normative intervenute si è inteso dovessero applicarsi esclusivamente ai bandi di gara pubblicati a partire dalla data di entrata in vigore delle nuove disposizioni, mentre le procedure di gara in corso erano da assoggettare alle previgenti regole, anche se il relativo iter si fosse protratto successivamente all'entrata in vigore della nuova legge". Criterio intertemporale che trova conferma nel regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 21 dicembre 1999 n. 554, il cui art. 232, comma 3, espressamente prevede l'applicabilità delle proprie norme sulle modalità di svolgimento delle procedure di gara relativamente alle procedure indette con bandi pubblicati successivamente alla sua entrata in vigore. Nella sopra citata determinazione n. 27/2002 l'Autorità, al fine di individuare la fase della peculiare procedura di project financing, in relazione alla quale può individuarsi il criterio temporale che consente il discrimine tra l'applicazione della vecchia e della nuova normativa contemplante quest'ultima (legge n. 166/2002) l'introduzione del c.d. diritto di prelazione], ha precisato, peraltro, che tale non può ritenersi l'inserimento dell'intervento nella programmazione triennale dei lavori pubblici dell'amministrazione, la quale vale solo a rendere pubblica l'intenzione di riservare al finanziamento privato determinati interventi, mentre è più corretto ritenere "bando" quello pubblicato per la scelta di colui o coloro che competeranno con il promotore, quale atto che introduce una vera e propria procedura di gara. Come sopra rammentato, infatti, l'avviso indicativo è stato introdotto con la stessa legge n. 166/2002. Ed è stato precisato che il carattere unitario della procedura di affidamento della concessione de qua, sebbene articolata in più fasi, comporta l'immodificabilità delle regole inizialmente poste fino al provvedimento conclusivo della aggiudicazione. Diversamente, infatti, verrebbero a mutare tutte quelle condizioni che hanno indotto alcuni soggetti giuridici alla partecipazione o meno alla gara e verrebbero, quindi, alterate le garanzie della trasparenza e della par condicio. L'interpretazione dell'Autorità è stata poi confermata dalla giurisprudenza (Consiglio di Stato, sentenza n. 5316 del 2005) che ha affermato che la norma sopravvenuta non incide solo su profili formali o procedurali, ma al contrario altera i termini sostanziali della gara, quei termini in base ai quali è stata formulata l'offerta. Di conseguenza, lo spostamento in itinere da parte dell'Amministrazione dell'angolazione valutativa dei propri interessi si tradurrebbe per il concorrente nella delusione delle aspettative giuridiche a lui ingenerate dalla normativa del bando. Il Legislatore ha poi sancito tale principio per l'applicazione della disciplina contemplata dal Codice nell'art. 253, comma 1, ai sensi del quale "le disposizioni di cui al presente codice si applicano alle procedure e ai contratti i cui bandi o avvisi con cui si indice una gara siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore .........".

 

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