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D. 07/03/2007 n. 109

AUTORITA' PER LE GARANZIE NELLE COMUNICAZIONI Deliberazione 7 marzo 2007 n. 109/07/CONS

Modifiche al regolamento relativo alla radiodiffusione terrestre in tecnica digitale, di cui alla delibera 435/01/CONS e successive modificazioni. Disciplina della cessione del quaranta per cento della capacità trasmissiva delle reti digitali terrestri.

L'AUTORITA'

-Nella riunione del consiglio del 7 marzo 2007;

- Vista la legge 31 luglio 1997 n. 249, recante «Istituzione dell'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni e norme sui sistemi delle telecomunicazioni e radiotelevisivo»;

-Visto il decreto-legge 23 gennaio 2001 n. 5, recante «Disposizioni urgenti per lo sviluppo equilibrato dell'emittenza televisiva e per evitare la costituzione o il mantenimento di posizioni dominanti nel settore radiotelevisivo», convertito, con modificazioni, dalla legge 20 marzo 2001 n. 66 e successive modificazioni;

-Visto il decreto legislativo 1° agosto 2003 n. 259, recante «Codice delle comunicazioni elettroniche», pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana n. 215 del 15 settembre 2003;

-Visto il decreto legislativo 31 luglio 2005 n. 177, recante «testo unico della radiotelevisione», pubblicato nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana n. 208 del 7 settembre 2005 - supplemento ordinario;

-Vista la delibera n. 435/01/CONS, del 15 novembre 2001, recante «Approvazione del regolamento relativo alla radiodiffusione terrestre in tecnica digitale », pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana del 6 dicembre 2001 n. 284, supplemento ordinario n. 259, e successive modificazioni e integrazioni;

- Vista la delibera n. 253/04/CONS, del 3 agosto 2004, recante «Norme a garanzia dell'accesso dei fornitori di contenuti di particolare valore alle reti per la televisione digitale terrestre», pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana n. 197 del 23 agosto 2004;

- Vista la delibera n. 136/05/CONS, del 2 marzo 2005, recante «Interventi a tutela del pluralismo ai sensi della legge 3 maggio 2004 n. 112», pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana dell'11 marzo 2005, supplemento ordinario n. 35;

- Vista la delibera n. 264/05/CONS, del 6 luglio 2005, recante «Disposizioni attuative degli articoli 1, comma 1, lettera a) n. 2, e 2, comma 2, della delibera n. 136/05/CONS», pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana n. 184 del 9 agosto 2005;

- Vista la delibera n. 163/06/CONS, del 22 marzo 2006, recante «Approvazione di un programma di interventi volto a favorire l'utilizzazione razionale delle frequenze destinate ai servizi radiotelevisivi nella prospettiva della conversione alla tecnica digitale»;

- Considerato che il programma di interventi di cui alla citata delibera n. 163/06/CONS prevede l'aggiornamento dell'attuale regolamentazione della televisione digitale terrestre, contenuta nel regolamento di cui alla delibera n. 435/01/CONS, sulla cessione del 40 per cento della capacità trasmissiva delle reti digitali terrestri, di cui alla legge n. 66/2001 e all'art. 25, comma 2, del testo unico della radiotelevisione, individuando meccanismi che rendano effettiva e sostanziale tale cessione di capacità trasmissiva a soggetti indipendenti, in termini di trasparenza delle condizioni imposte e di scelta dei soggetti contraenti, ai fini del rafforzamento del pluralismo e della concorrenza e dell'uso efficiente delle frequenze;

- Considerato che i criteri da seguire per la modifica del citato regolamento di cui alla delibera n. 435/01/CONS, stabiliti dal programma di interventi approvato con la delibera n. 163/05/CONS, prevedono:

1) maggiore garanzia che i fornitori di contenuti siano effettivamente indipendenti con revisione dei criteri fissati dalla delibera n. 253/04/CONS. In particolare occorre garantire che il 40 per cento della capacità trasmissiva sia destinata, secondo le previsioni della legge n. 66/2001, a programmi e servizi ed ai soggetti che non siano società controllanti, controllate o collegate, ai sensi dell'art. 2, commi 17 e 18 della legge n. 249/1997, trasfusi nell'art. 43, commi 13, 14 e 15, del testo unico della radiotelevisione, compresi quelli già operanti da satellite ovvero via cavo e le emittenti concessionarie che non abbiano ancora raggiunto la copertura minima ai sensi dell'art. 3, comma 5, della medesima legge n. 249/1997;

2) valutazione preventiva da parte dell'Autorità, della rispondenza della cessione della capacità trasmissiva ai nuovi criteri individuati, in particolare identificazione tramite una procedura competitiva gestita dall'Autorità (come in Francia ovvero in Svezia) di una griglia minima di programmi (channel-line-up) che sia garantita su tutto il territorio nazionale;

3) un regime di interconnessione e di interoperabilità per i servizi;

-Vista la delibera n. 663/06/CONS del 23 novembre 2006, con la quale l'Autorità ha adottato lo schema di provvedimento recante «Modifiche e integrazioni della delibera n. 435/01/CONS e successive modificazioni. Ces- sione del 40% della capacità trasmissiva delle reti digitali terrestri», sottoposto a consultazione pubblica;

-Avuto riguardo ai contributi pervenuti in sede di consultazione, che hanno dato luogo, in sintesi, alle osservazioni seguenti.

- Secondo alcuni partecipanti alla consultazione la previsione dell'art. 29-bis, comma 3, dello schema di provvedimento, secondo la quale i contratti di fornitura di capacità trasmissiva in essere alla data di entrata in vigore del provvedimento, qualora incidano sulla quota del 40 per cento, non possano essere prorogati oltre la loro scadenza naturale, non consente agli attori del mercato di operare in un clima di certezza dei rapporti giuridici soprattutto nella fase iniziale di crescita della piattaforma digitale terrestre. La non applicabilità di clausole stabilite fra le parti che comportano un rinnovo automatico o una prelazione in favore degli editori che attualmente usufruisco di questa capacità opererebbe, con effetto retroattivo, su accordi già negoziati fra gli operatori di rete ed i fornitori di contenuti. In termini concorrenziali, gli attuali fornitori di contenuti che già stanno investendo nel settore favorendo la migrazione di nuovi utenti verso il sistema della televisione digitale terrestre, potrebbero perdere il vantaggio competitivo maturato a favore di nuovi entranti. Al riguardo, si rileva che la citata previsione regolamentare non ha carattere retroattivo, nel senso che non impedisce la continuazione dei contratti in essere, ma vieta la loro possibilità di proroga oltre la naturale scadenza, al fine di rendere applicabile in tempi ragionevoli il nuovo meccanismo di accesso alla riserva di capacità trasmissiva, finalizzato ad introdurre un più alto grado di concorrenza e un maggior pluralismo del sistema radiotelevisivo attraverso la revisione dei criteri dettati dalle delibere n. 253/04/CONS e n. 264/05/CONS. Il rischio di perdita del vantaggio competitivo, evidenziato da alcuni partecipanti, attiene alla sfera soggettiva dell'attività d'impresa, mentre l'Autorità deve considerare gli interessi di tutti i potenziali soggetti che hanno titolo per accedere alla capacità trasmissiva, i quali devono avere la possibilità di concorrere alla quota oggetto di riserva, secondo condizioni eque trasparenti e non discriminatorie. Va inoltre considerato che tra i criteri tecnici ed economici di valutazione e comparazione delle domande è previsto il parametro relativo alle «esperienze maturate nel settore delle comunicazioni », che consente di effettuare una valutazione delle domande di accesso alla capacità trasmissiva anche in relazione alle esperienze maturate nel settore della televisione digitale terrestre. Appare, comunque, opportuno, integrare la citata disposizione prevedendo che la capacità trasmissiva già utilizzata al momento di entrata in vigore del provvedimento, fermo restando il rispetto del divieto di prorogare i contratti in essere oltre la naturale scadenza, possa essere utilizzata dall'attuale fornitore di contenuti fino al momento dell'assegnazione della predetta capacità ad altro eventuale soggetto in base alla nuova procedura. Ciò al fine di evitare periodi di non utilizzo della capacità trasmissiva che potrebbero compromettere sia il principio di effettiva utilizzazione delle frequenze che quello della remunerazione spettante agli operatori per la cessione della capacità trasmissiva. Secondo alcuni partecipanti la previsione dell'art. 29-bis, comma 6, dello schema di provvedimento, che stabilisce un titolo preferenziale di accesso alla capacità trasmissiva per i fornitori di contenuti in chiaro, comporterebbe una limitazione per l'ingresso di editori indipendenti non dotati di ampie risorse, quanto meno nella fase di avvio del mercato. I partecipanti sostengono come, data la concentrazione delle risorse pubblicitarie in capo a pochi soggetti, sia importante per gli editori minori poter accedere anche ai ricavi da offerte a pagamento. Infatti, limitando la possibilità di accesso ai programmi in chiaro, si rischia di favorire le televisioni generaliste ed il monopolio dell'attuale piattaforma unica di pay-TV satellitare, invece di rafforzare il pluralismo e la concorrenza del settore. Da un'analisi complessiva del sistema normativo vigente si ricava che la previsione di un titolo preferenziale per i fornitori di contenuti in chiaro mira a garantire il pluralismo nel settore radiotelevisivo, obiettivo che si realizza più facilmente con una programmazione largamente accessibile a tutti gli utenti. La previsione appare, inoltre, in linea con il principio stabilito dall'art. 4, comma 1, lettera f), del testo unico della radiotelevisione il quale prevede «la diffusione di un congruo numero di programmi radiotelevisivi nazionali e locali in chiaro, ponendo limiti alla capacità trasmissiva destinata ai programmi criptati». Tuttavia, avuto riguardo agli obiettivi di sviluppo della concorrenza nel settore e nel rispetto del citato principio recato dal testo unico della radiotelevisione, l'osservazione formulata può, in linea di principio, essere accolta prevedendo in luogo del titolo preferenziale per l'accesso da parte dei fornitori in chiaro, l'applicazione nel disciplinare del principio stabilito dal citato testo unico di un congruo numero di programmi in chiaro rispetto a quelli criptati. Lo schema di provvedimento delinea un iter al termine del quale l'Autorità provvederà ad assegnare, secondo criteri di efficienza allocativa, la capacità trasmissiva disponibile in base all'ordine di graduatoria e alle preferenze espresse in sede di domanda di accesso. Alcuni soggetti hanno formulato delle perplessità di fondo su questa procedura, definendola eccessivamen- te ingerente ovvero non proporzionata rispetto all'obiettivo di garantire un accesso pluralista alle risorse trasmissive. Segnatamente, diversi operatori hanno sollevato perplessità circa l'attribuzione all'Autorità del ruolo di gestore della capacità trasmissiva, che non troverebbe alcuna rispondenza nel quadro legislativo, dal quale sarebbe parimenti estranea l'idea della griglia minima di programmi destinata a determinarsi per via amministrativa. Alcuni operatori sottolineano che un provvedimento così incisivo necessita di una verifica circa l'esistenza di una «market failure», che giustifichi l'intervento del regolatore nella fase di assegnazione della capacità trasmissiva, dato che essa viene in buona parte sottratta alle dinamiche di mercato. Secondo le tesi prospettate, il rispetto degli obblighi regolamentari relativi alla cessione del 40% della capacità trasmissiva dovrebbe avvenire mediante un vigilanza ex post sugli accordi liberamente conclusi dalle imprese e non ex ante attraverso una procedura amministrativa di selezione. Al riguardo si deve, in primo luogo, osservare che la tutela della garanzia dell'accesso alle reti di comunicazione costituisce un dei compiti assegnati all'Autorità dalla sua legge istitutiva. L'art. 1, comma 6, lettera c), numero

 

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