D. 05/12/2001 n. 16

(GU n. 300 del 28-12-2001)

Requisiti per la partecipazione alle gare di appalto e di concessione di lavori pubblici. (Determinazione n. 16/23).

Il Consiglio dell'Autorità per la Vigilanza sui Lavori Pubblici

Sono pervenute a questa Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici numerose richieste da parte di stazioni appaltanti di chiarimenti in merito all'applicazione dell'art. 75 del Decreto del Presidente della Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554, e successive modificazioni. Al riguardo il consiglio dell'Autorità, nella riunione del 5 dicembre 2001, al solo fine di fornire indicazioni per un'interpretazione uniforme, ha adottato la seguente determinazione.

I

In base al disposto di cui all'art. 8, comma 9, della Legge 11 febbraio 1994,

n. 109, e successive modificazioni, a decorrere dal 1 gennaio 2000, i lavori pubblici possono essere affidati esclusivamente a soggetti qualificati ai sensi dei commi 2 e 3 dello stesso articolo e non esclusi dalle gare per inaffidabilità morale, finanziaria e professionale. Già all'atto della qualificazione, le imprese, in conformità all'art. 17 del Decreto del Presidente della Repubblica 25 gennaio 2000, n. 34, oltre che requisiti economico-finanziari e tecnico-organizzativi, devono dimostrare di possedere requisiti di carattere generale che attengono, più propriamente, all'indicata affidabilità morale, economica e professionale dell'esecutore. Con determinazione 12 ottobre 2000, n. 47, l'Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici ha stabilito quale debba essere la "documentazione mediante la quale i soggetti che intendono qualificarsi dimostrano l'esistenza dei prescritti requisiti d'ordine generale". Requisiti di carattere generale, inerenti all'affidabilità del contraente, oltre a dover sussistere alla data di sottoscrizione del contratto per il rilascio dell'attestazione di qualificazione, devono permanere al momento della partecipazione alle specifiche procedure di affidamento e di stipulazione dei contratti. Ai sensi dell'art. 75 del Decreto del Presidente della Repubblica 21 dicembre 1999, n. 554, nel testo introdotto dall'art. 2 del Decreto del Presidente della Repubblica 30 agosto 2000, n. 412, vanno, infatti, "esclusi dalla partecipa-

zione alle procedure di affidamento degli appalti e delle concessioni e non possono stipulare i relativi contratti" le imprese che versano in una delle, successivamente elencate, situazioni di incompatibilità. In base, poi, al disposto di cui al già richiamato art. 8, comma 7, della Legge n. 109/1994 e successive modificazioni, il potere di esclusione dalle gare, a decorrere dal 1 gennaio 2000, compete alle stazioni appaltanti. Per gli appalti relativi a lavori di importo pari o inferiori a euro 150.000, per i quali il sistema di qualificazione non è obbligatorio, alle stazioni appaltanti può competere anche la verifica, per i soggetti non in possesso di attestazione di qualificazione, dei requisiti tecnico-organizzativi. Va poi richiamata, per completezza di analisi, la disciplina relativa al "Casellario informatico delle imprese qualificate" nel quale vanno inseriti dati e notizie concernenti le imprese e rilevanti al fine della ammissione alle gare e che "sono a disposizione di tutte le stazioni appaltanti per l'individuazione delle imprese nei cui confronti sussistono cause di esclusione dalle procedure di affidamento di lavori pubblici" (art. 27, comma 5, Decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000). Ciò premesso, dal confronto delle norme di cui agli indicati articoli 17 e 27 del Decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000 e 75 del Decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999 e successive modificazioni, è dato rilevare che, pur non essendovi perfetta coincidenza tra le ivi descritte fattispecie, le stesse sono tutte relative a medesimi fatti e circostanze incidenti sull'affidabilità morale, economica e professionale del concorrente. Alcune delle fattispecie attengono alla persona fisica dell'imprenditore, altre, invece, ineriscono specificamente alla attività di impresa e trovano applicazione indipendentemente dalla relativa titolarità. Tali fatti e circostanze -se ritenuti insussistenti - portano, al momento della qualificazione delle imprese, ad una certificazione di idoneità di tipo statico, implicante una generale capacità giuridica alla stipulazione dei contratti, sia pure limitata alla durata dell'efficacia dell'attestazione. Gli stessi, inoltre, in occasione della singola gara, formano oggetto di una verifica di tipo dinamico sulla perdurante attualità di detta idoneità e si riflettono sulla legittimazione a contrarre del concorrente. Infine, con riferimento al "Casellario informatico delle imprese qualificate", detti dati sono oggetto di raccolta, documentazione e rappresentazione alle stazioni appaltanti al fine indicato della "individuazione delle imprese nei cui confronti sussistono cause di esclusione dalle procedure di affidamento di lavori pubblici". Altra considerazione di carattere generale è che la mancata qualificazione o mancata ammissione alla singola gara non ha il carattere di sanzione puniti-

va, con la necessità, pertanto, di fare sempre e comunque applicazione dei principi propri del sistema sanzionatorio. La disciplina in esame è posta a garanzia dell'elemento fiduciario che caratterizza il contratto di appalto e comporta, conseguentemente, una forma di autotutela per l'ente aggiudicatore che, nella ricorrenza di oggettivi e definitivamente acclarati presupposti, può precludere la partecipazione e consente il rifiuto della stipulazione del contratto. Da tenere presente, infine, che dette disposizioni, le quali trovano applicazione indipendentemente dall'importo dei lavori, costituiscono, per molti aspetti, l'esatta riproduzione della normativa di cui all'art. 24 della direttiva CEE 14 giugno 1993, n. 37, che disciplina, per le gare sopra soglia, le ipotesi in cui l'imprenditore può essere escluso dalla partecipazione all'appalto e che, secondo la giurisprudenza prevalente, conterrebbe un'elencazione tassativa delle cause di esclusione dalle gare; tassatività che non ha precluso logiche deroghe da parte del legislatore nazionale, il quale ha inserito, per ragioni di diritto interno, ipotesi di esclusione - es. applicazione delle misure antimafia, violazione delle intestazioni fiduciarie-aggiuntive rispetto al contenuto della direttiva comunitaria indicata. Ulteriore considerazione di carattere generale è che i requisiti in esame, in caso di partecipazione di imprese associate ovvero tra loro consorziate o che intendono associarsi o consorziarsi, devono essere posseduti da tutte le imprese facenti parte dell'associazione o consorzio, in quanto la collaborazione tra le imprese, tipica di detti fenomeni, non può implicare una deroga alla regola della necessaria affidabilità morale, professionale e tecnica di tutti i soggetti contraenti a qualsiasi titolo con l'amministrazione.

II

A) Quanto alle specifiche ipotesi considerate dall'indicato art. 75 del Decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999 e successive modificazioni, non dà luogo a particolari problemi interpretativi quella concernente lo stato di affidabilità economica delle imprese, per cui non sono ammesse a partecipare alle gare, nè possono stipulare i relativi contratti, quelle "che si trovano in stato di fallimento, di liquidazione coatta, di amministrazione controllata o di concordato preventivo o nei cui confronti sia in corso un procedimento per la dichiarazione di una di tali situazioni" (relativo comma 1, lettera a). Elencazione, quella indicata, che è similare a quella scrutinata ai fini della verifica del requisito dell'affidabilità economica al momento della qualificazione, la quale fa riferimento alla "inesistenza di procedure dello stato di fallimento, di liquidazione o di cessazione dell'attività" e "inesistenza di procedure di fallimento, di concordato preventivo, di amministrazione controllata e di amministrazione straordinaria" (art. 17, comma 1, lettera g) ed h), del Decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000) ed è più puntuale rispetto a quella descritta ai fini dell'iscrizione nel "Casellario informatico delle imprese qualificate" individuata come "eventuale stato di liquidazione o cessazione di attività; eventuali procedure concorsuali pendenti" (art. 27, comma 2, lettera n) ed o), del Decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000). L'elencazione dell'art. 75 citato, poi, si presenta aderente al testo comunitario, secondo cui può essere escluso dalla partecipazione all'appalto l'imprenditore "relativamente al quale sia in corso una procedura di dichiarazione di fallimento, di amministrazione controllata, di concordato preventivo oppure ogni altra procedura della stessa natura prevista dalle legislazioni e regolamentazioni nazionali" (art. 24, comma 1, lettera a), della direttiva CEE n. 37/1993). Vanno, pertanto, escluse dalla partecipazione alle gare per l'affidamento di appalti e concessioni di lavori pubblici non soltanto le imprese nei cui confronti sia stato dichiarato con sentenza uno stato di insolvenza ma anche quelle nei cui confronti "sia in corso un procedimento" per tale dichiarazione; procedimento che, sulla base della prevalente giurisprudenza, può essere considerato "in corso" qualora vi sia stata presentazione di apposita istanza da parte del creditore, a meno che non sopravvenga successiva desistenza. Si è disposta, così, la piena assimilazione del concordato preventivo alla dichiarazione di fallimento, sulla base del fatto che entrambi presuppongono una acclarata situazione di insolvenza della impresa e la omologazione, rispetto alle situazioni indicate, dell'amministrazione controllata la quale, più che ad un conclamato dissesto, è collegata ad un momento di crisi o di difficoltà dell'impresa. Nessun riferimento, nella normativa in esame, è fatto, invece, alla amministrazione straordinaria, di cui al Decreto legislativo 8 luglio 1999, n. 270, implicante anch'essa una situazione di difficoltà dell'impresa e che è, invece, considerata causa di esclusione dalla qualificazione. Il requisito, ai sensi del comma 2, dell'art. 75, del Decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999 e successive modificazioni, è autocertificabile e per la sua dimostrazione, al momento della domanda di partecipazione, non occorre presentare alcun certificato.

B) Di difficile interpretazione è la successiva ipotesi di esclusione dalla partecipazione alle gare e di preclusione alla stipulazione dei contratti di appalto e di concessione di lavori pubblici per i soggetti "nei cui confronti è pendente procedimento per l'applicazione di una delle misure di prevenzione di cui all'art. 3 della Legge 27 dicembre 1956, n. 1423; (tale) divieto opera se la pendenza del procedimento riguardi il titolare o il direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale, il socio o il direttore tecnico se si tratta di società in nome collettivo o in accomandita semplice, gli amministratori muniti di potere di rappresentanza o il direttore tecnico se si tratta di altro tipo di società" (art. 75, comma 1, lettera b), del Decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999 e successive modificazioni). La norma contiene, pertanto, una dettagliata specificazione degli organi della impresa nei cui confronti va verificato il requisito della pericolosità sociale, che costituisce il presupposto del procedimento. La stessa, poi, fa riferimento ai soggetti nei cui confronti è pendente un procedimento per l'applicazione di una misura di prevenzione personale (sorveglianza speciale di pubblica sicurezza, con eventuale obbligo o divieto di soggiorno) ai sensi della normativa relativa alle persone pericolose per la sicurezza pubblica (Legge 27 dicembre 1956, n. 1423, art. 3), ovvero ai sensi delle disposizioni contro la mafia (Legge 31 maggio 1965, n. 575, articoli 1 e 2), o a tutela dell'ordine pubblico (Legge 22 maggio 1975, n. 152, articoli 18 e 19) le quali a detto art. 3, Legge n. 1423/1956, fanno esplicito rinvio. Il procedimento è da ritenersi pendente allorquando il questore o il procuratore nazionale antimafia o il procuratore della Repubblica presso il tribunale, nel cui circondario dimora la persona, abbiano avanzato proposta motivata di irrogazione della misura al presidente del tribunale avente sede nel relativo capoluogo di provincia. Da considerare, poi, al riguardo, che con l'art. 34 della Legge 19 marzo 1990, n. 55, e successive modificazioni è stata prevista l'istituzione presso le segreterie delle procure della Repubblica e presso le cancellerie dei tribunali di registri per le annotazioni relative ai procedimenti di prevenzione in precedenza indicati. Con la conseguenza che, verosimilmente, alle annotazioni riportate in tali registri ha inteso riferirsi il legislatore laddove ha previsto, al comma 2 dell'art. 75 del Decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999 e successive modificazioni, l'onere della produzione dei certificati dei carichi pendenti con l'implicazione che tale certificazione va presentata in aggiunta e non in alternativa con il certificato del casellario giudiziario che riguarda più specificamente le ipotesi di cui alla lett. c) del precedente comma 1 del Decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999 e successive modificazioni. Nessun riferimento dalla norma in esame è fatto, poi, alle persone nei cui confronti sia stata applicata una delle misure di prevenzione indicate, nè a tale situazione si riferisce alcuna delle ulteriori fattispecie considerate dall'art. 75 del Decreto del Presidente della Repubblica n. 554/1999 e successive modificazioni. È da ritenere, tuttavia, che anche in tal caso resta preclusa al concorrente la partecipazione alle procedure di affidamento e la stipulazione dei contratti. In base, infatti, al disposto di cui all'art. 10, comma 2, della Legge n. 575/1965, il provvedimento definitivo di applicazione della misura di prevenzione determina il divieto di concludere contratti di appalto con le pubbliche amministrazioni. Ai sensi, inoltre, del disposto di cui al comma 4 dell'indicato art. 10 della Legge n. 575/1965, la preclusioni sussiste anche nei confronti delle persone conviventi con il sottoposto a sorveglianza speciale e nei cui riguardi, negli ultimi cinque anni, il tribunale abbia disposto l'estensione della misura cautelare. Va considerato, poi, che la preclusione alla partecipazione alle gare ed alla stipulazione dei contratti di appalto, ai sensi del disposto di cui al comma 5-ter dell'indicato art. 10 della Legge n. 575/1965, sussiste anche per le persone condannate con sentenza definitiva o, ancorchè non definitiva, confermata in grado di appello, per uno dei delitti di cui all'art. 51, comma 3-bis, del codice di procedura penale (di associazione di stampo mafioso), ed anche se non vi sia irrogazione delle misure di prevenzione. È da tenere presente, inoltre, che, in base al disposto di cui all'indicato