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D. 04/12/2002 n. 337

PUBBLICI 4 DICEMBRE 2002

(GU n. 299 del 21-12-2002)

Bando di gara relativo alla "Realizzazione e consegna in leasing chiavi in mano del completamento fase I del nuovo arcispedale S. Anna di Ferrara. Importo complessivo presunto Euro 69.721.681 IVA compresa.

(Deliberazione n. 337)

Stazione appaltante: Azienda ospedaliera Universitaria di Ferrara; Riferimenti normativi: articoli 2 e 19, comma 1, della Legge 11 febbraio 1994,

n. 109, e s.m.i. Il Consiglio dell'Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici

-Vista la Legge quadro sui lavori pubblici, Legge 11 febbraio 1994, n. 109;

- Visto il Decreto del Presidente della Repubblica del 21 dicembre 1999, n. 554;

-Vista la relazione redatta dal servizio ispettivo;

-Considerato in fatto L'Autorità nell'espletamento dell'attività di vigilanza ad essa demandata dalla Legge 11 febbraio 1994 n. 109 ha rilevato il sussistere di specifici profili di interesse correlati alla particolare formulazione del bando di gara indicato in oggetto, predisposto dall'Azienda ospedaliera Universitaria di Ferrara. L'Autorità ha di conseguenza acquisito la documentazione tecnicoamministrativa relativa all'appalto, effettuando in data 7 novembre ultimo scorso l'audizione della stessa Amministrazione al fine di poter acquisire gli elementi informativi necessari per la complessiva valutazione della procedura posta in essere. L'esame successivamente condotto ha evidenziato in particolare che il procedimento adottato per pervenire alla realizzazione ed al successivo godimento "chiavi in mano" del blocco "A" del nuovo Arcispedale di S. Anna in Ferrara, completo delle attrezzature e delle strumentazioni necessarie a garantire l'operatività dello stesso, concreta il ricorso ad un contratto di "leasing" relativo ad un immobile da costruire e da attrezzare nell'ambito del quale, tra le obbligazioni a carico del locatore, è stata pure prevista nei modi specificati nel relativo capitolato speciale d'appalto l'esecuzione delle opere di ordinaria e straordinaria manutenzione necessarie a garantire le condizioni d'uso ottimali della struttura. Tale scelta come chiarito dalla direzione ospedaliera è stata determinata dalla limitatezza delle risorse economiche attribuite all'azienda che non avrebbero consentito nel rispetto dei termini temporali compatibili con gli obiettivi e le necessità della stessa, la realizzazione delle opere seguendo le procedure tipiche codificate dalla Legge n. 109/1994. La stazione appaltante nella memoria prodotta in data 31 ottobre ultimo scorso ha altresì evidenziato che il leasing di cui si tratta concreta un regolare appalto di servizi ai sensi del Decreto legislativo n. 157/1995 e, in particolare, un contratto atipico nella forma del mandato senza rappresentanza per effetto del quale si stabilisce una intermediazione con un soggetto privato che, in quanto finanziatore, provvede direttamente all'esecuzione dell'opera nel rispetto delle indicazioni del futuro conduttore e rimane proprietario del bene e del suo mantenimento fino all'estinzione del debito. È significativo rilevare infine che la realizzazione dell'opera suddetta è prevista su area di proprietà dell'Azienda sulla quale dovrà essere necessariamente costituito un diritto di superficie a favore della società aggiudicataria dell'appalto.

-Ritenuto in diritto Si osserva preliminarmente come ai fini della presente disamina non rilevino nè le cause genericamente evidenziate dalla stazione appaltante circa la necessità di ricorrere al leasing per le difficoltà finanziarie che avrebbero reso altrimenti impossibile la realizzazione dell'opera con le diverse modalità comunque codificate dall'ordinamento (causale del tutto generica che nella congiuntura attuale potrebbe invero essere invocata dalla maggioranza delle stazioni appaltanti), nè la circostanza rilevata circa il ricorso ai sensi del Decreto legislativo n. 157/1995 a procedure selettive ad evidenza pubblica per la scelta del soggetto contraente che garantiscono comunque la trasparenza del procedimento ed il vaglio del mercato. In questa sede devesi infatti valutare in particolare se l'oggetto contrattuale di che trattasi sia o meno riconducibile alla definizione di lavoro pubblico che, qualora accertata, ricondurrebbe la presente fattispecie nell'ambito applicativo della Legge 11 febbraio 1994, n. 109, e s.m.i. Devesi in tal senso rilevare che il punto 2 del bando di gara, individuando l'oggetto dell'appalto, testualmente riporta: "appalto di servizi categoria 6b allegato I Decreto legislativo n. 157/1995" (servizi bancari e finanziari); l'art. 1 del capitolato speciale d'appalto (parte II - Disciplinare d'oneri) specifica, invero, che costituisce oggetto dell'appalto "la realizzazione e consegna in godimento "chiavi in mano delle opere edili ed impiantistiche previste nel blocco A del vato diretto a realizzare lavori rispondenti ad esigenze specificamente indicate dalla pubblica amministrazione committente, sebbene il concessionario possa eseguire tutti i lavori mediante imprese terze e con finanziamenti propri e riferisca la titolarità dell'opera alla pubblica amministrazione solo dopo la esecuzione dei lavori). La circostanza che la pubblica amministrazione non paghi un corrispettivo o prezzo di appalto non è decisiva, di fatti, per escludere l'assoggettamento alla normativa sui lavori, in quanto è sufficiente il carattere di onerosità o l'esistenza di una controprestazione a carico della pubblica amministrazione per essere ricondotti a tale obbligo. In tal senso si è espressa di recente la Corte di Giustizia CE (sentenza 12 luglio 2001 c. 399/1988 sulle opere di urbanizzazione) ed il Consiglio di Stato (V Sez., 4 novembre 1994 n. 1257), che stigmatizza proprio il ricorso al leasing immobiliare come elusivo della disciplina sugli appalti pubblici. In particolare, a fronte delle eccezioni della stazione appaltante che deduceva l'inapplicabilità della normativa sui lavori pubblici, in quanto non aveva erogato somme per la realizzazione di lavori, il Supremo Consesso ha stabilito: "ritiene al riguardo la Sezione che la normativa che impone la pubblica gara per la scelta dell'appaltatore di opere pubbliche deve trovare applicazione ogni volta che tra questi e l'amministrazione si instaura un rapporto a prestazioni corrispettive. Poco importa il nomen iuris attribuito dalle parti alla fonte di tale rapporto (ad esempio contratto di appalto, contratto di vendita di cosa futura, contratto di leasing immobiliare, contratto di locazione con facoltà di apportare modifiche alla cosa locata, concessione di costruzione, concessione di committenza, ecc.); la normativa comunitaria e quella italiana, oltre ad avere equiparato al contratto di appalto la concessione di opere pubbliche, comportano che la disciplina della gara per la scelta dell'esecutore deve applicarsi a prescindere dai singoli procedimenti e dai singoli istituti che gli Stati comunitari conoscono o che nella prassi si affermano per la realizzazione delle opere pubbliche (Cons. Stato, II sez., 11 dicembre 1991 n. 1221/1991; II sez., 11 dicembre 1991 n. 1208/1991; II sez., 19 giugno 1991 n. 570/1991)". Nel caso di specie non può peraltro porsi in dubbio la natura di rapporto a prestazioni corrispettive; anzi, i canoni, che saranno proposti dalla società di leasing, coprono anche il costo realizzativo dell'opera (oltre all'onere finanziario in senso proprio), tenuto conto altresì del riconosciuto diritto di riscatto/opzione, e quindi si configurano come veri e propri corrispettivi di lavori. Nel caso di specie appare evidente, al di là del tipo contrattuale utilizzato, che la realizzazione dell'opera con caratteristiche predefinite dall'amministrazione (sulla base delle stringenti specifiche desumibili dagli atti di gara assimilabili per contenuti ad un puntuale progetto preliminare) per soddisfa- di Ferrara della richiamata opzione di riscatto, ciò anche in relazione alla già ricordata ipotesi di danno all'erario derivante dalla mancata acquisizione di beni oramai in concreto "riscattati" a fronte dei corrisposti canoni di leasing. Devesi pure considerare come non può ammettersi la natura privata della realizzanda costruzione o l'esclusione dall'ambito di operatività della Merloni invocando l'orientamento che ammette, peraltro in via del tutto eccezionale, la vendita/locazione di cosa futura, non ricorrendone i presupposti in punto di fatto. Infatti, come ha precisato il Consiglio di Stato (v. per tutti III Sez., n. 596/1999, 1835/1998, 1838/1989) la vendita/locazione di cosa futura, istituto derogatorio della normativa sugli appalti, può giustificarsi unicamente nel caso in cui l'immobile da acquisire possegga caratteristiche che lo rendano infungibile, per esempio, per effetto della localizzazione delle aree e comunque solo in presenza di un bene che abbia una conformazione da soddisfare ex se conseguentemente le esigenze della pubblica amministrazione. Nella specie le aree, come già ricordato, sono di proprietà dell'A.S.L. ed è oggettivamente incontestabile che i lavori siano eseguiti su specifica, dettagliata e puntuale richiesta del committente, come emerge dall'art. 1 del capitolato speciale d'appalto (II parte) relativo all'oggetto del rapporto che non a caso qualifica l'impresa in termini di appaltatore, cioè di soggetto che esegue su specifica richiesta del committente. Dalle considerazioni svolte consegue che l'operazione suddetta, da ritenersi in concreto finalizzata alla realizzazione, al godimento ed all'acquisizione dei beni citati, è qualificabile come lavoro pubblico ai sensi dell'art. 2 della Legge n. 109/1994 e s.m.i. e che pertanto è alla citata Legge quadro che occorre riferirsi per individuare gli ambiti tipologici entro i quali effettuare la scelta del contratto da utilizzare, ambiti tipologici peraltro chiaramente indicati all'art. 19, comma 1 della stessa Legge quadro. In tal senso si è espressa in precedenza questa l'Autorità in relazione a fattispecie similari alla presente, con la determinazione n. 22 del 30 luglio 2002 "Possibilità di ricorrere a procedure concorsuali anomale difformi da quelle tipologicamente individuate nella Legge 11 febbraio 1994, n. 109 e s.m." nella quale è stata, tra l'altro, richiamata la tassatività del disposto di cui al citato articolo di Legge che prevede l'indicazione dei tipi di contratto ammessi (contratto di appalto e di concessione) e l'esclusione, con riferimento alla realizzazione di un lavoro pubblico, dell'utilizzazione di differenti moduli negoziali; al riguardo, come osservato nella richiamata determinazione, assume particolare significato l'aggiunta nel testo della norma, ad opera dell'art. 3, comma 3, della Legge 18 novembre 1998, n. 415, dell'av- n. 385/1993 gli intermediari finanziari possono infatti svolgere esclusivamente attività finanziaria. È, pertanto, illegittima l'assunzione da parte della società di leasing delle obbligazioni afferenti la esecuzione di lavori, di cui garantisce il risultato (art. 12 capitolato speciale d'appalto) o addirittura della direzione lavori. Si sottolinea altresì che nella locazione finanziaria il concedente sopporta i rischi esclusivamente di carattere finanziario, e soprattutto la manutenzione ordinaria e straordinaria sono ad esclusivo carico dell'utilizzatore, così come tutti i rischi attinenti alla disponibilità, gestione e deperimento anche per causa non imputabile all'utilizzatore stesso. Conclusivamente, è appena il caso di evidenziare come, le modifiche apportate dalla Legge 1 agosto 2002, n. 166, all'art. 19 della Legge quadro "sistemi di realizzazione dei lavori pubblici", con l'inserimento del comma 2ter, laddove si prevede che "le amministrazioni aggiudicatrici possono affidare in concessione opere destinate alla utilizzazione diretta della pubblica amministrazione, in quanto funzionali alla gestione di servizi pubblici, a condiziona che resti al concessionario l'area economico-finanziaria della gestione dell'opera", avrebbero potuto utilmente soccorrere la stazione appaltante nella risoluzione della presente fattispecie. Alla luce del nuovo disposto normativo, difatti, le specifiche necessità della azienda ospedaliera universitaria di Ferrara, così come richiamate in premessa, avrebbero potuto essere legittimamente soddisfatte evitando peraltro il ricorso all'esaminata procedura di leasing. Giova a tal riguardo rammentare che il bando di gara in questione è di pochi giorni precedente (7 agosto 2002) all'entrata in vigore della nuova norma (18 agosto 2002). In base a quanto sopra considerato, il consiglio Rileva che l'esaminato bando di gara predisposto dall'Azienda Ospedaliera Universitaria di Ferrara non e conforme, nei sensi su indicati, a quanto specificatamente disposto dagli articoli 2 e 19, comma 1, della Legge 11 febbraio 1994, n. 109, e s.m.i., secondo quanto ulteriormente chiarito dalla determinazione n. 22 in data 30 luglio 2002 di questa Autorità; Manda al Servizio ispettivo la presente deliberazione perchè la comunichi alla stazione appaltante affinchè ne tenga conto nelle proprie scelte e per l'adozione dei conseguenti provvedimenti da intraprendere in via di autotutela; ciò anche alla luce delle richiamate innovazioni normative in materia di contratti di "concessione di costruzione e gestione". Dei provvedimenti intrapresi dovrà darsi comunicazione a questa Autorità entro il termine di trenta giorni dalla notificazione della presente.

Roma, 4 dicembre 2002 Il presidente: Cheli

 

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