C.M. LL.PP.. 01/03/2000 n. 182

Prime indicazioni interpretative ed operative del decreto del 25 gennaio 2000, n. 34 recante il regolamento in materia di qualificazione degli esecutori di lavori pubblici.

Con l'entrata in vigore del decreto del Presidente della Repubblica 25-12000, n. 34, prende il via il nuovo sistema di qualificazione previsto dall'art. 8 della legge quadro in materia di lavori pubblici, che succede senza apprezzabile soluzione di continuità al regime provvisorio introdotto dal decreto legge 30-12-1999, n. 502, come noto non convertito in legge.

In attesa che si costituiscano ed inizino ad operare le prime SOA, e di conseguenza che si affermi la presenza di imprese qualificate dagli organismi di attestazione, è evidente che le procedure di affidamento di lavori pubblici saranno disciplinate in via principale dagli artt. 28 e seguenti del nuovo decreto, se i relativi bandi di gara siano stati pubblicati dopo il 1° marzo 2000.

Le procedure di gara iniziate sotto l'impero del decreto legge 502/1999, invece, restano assoggettate alla (sostanzialmente identica) disciplina di quelle norme, ancorché decadute per mancata conversione in legge; come infatti già indicato in passato in analoghe situazioni, l'eventuale vuoto normativo e le connesse questioni di diritto intertemporale si ritiene debbano essere affrontati e risolti sulla base del criterio - alla fine condiviso anche dalla giurisprudenza - della valenza delle regole fissate dalla amministrazione con il bando, che nella fattispecie viene a svolgere la funzione di lex specialis della gara.

Indipendentemente da ciò, e comunque tuzioristicamente, il Governo si adopererà affinché venga approvata apposita previsione legislativa per la salvezza degli effetti prodotti in costanza del decreto decaduto.

É necessario peraltro affrontare sin d'ora alcuni aspetti della nuova disciplina, con particolare riferimento alla sua parte transitoria, al fine di prevenire e risolvere per quanto possibile i problemi che con maggiore probabilità potrebbero porsi nella prima applicazione delle nuove norme.

In attesa del completamento del panorama normativo di riferimento, anche con la pubblicazione del regolamento generale di attuazione della legge quadro, le previsioni del titolo quarto del nuovo decreto devono essere integrate da quelle disposizioni che attualmente ancora vigono in materia di partecipazione alle gare, e precisamente dagli artt. 22 e 23 del decreto legislativo 406/1991; queste ultime norme sono destinate a valere fino a quando

non saranno sostituite dalle corrispondenti disposizioni del menzionato regolamento generale.

Occorre inoltre aggiungere che, secondo il disposto dell'art. 8, ottavo comma, e soprattutto dell'art. 9, primo comma, della legge 109/1994, le norme del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 55/1991 devono ritenersi venute meno per effetto dell'entrata in vigore del decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000, fatta eccezione per quanto di seguito si dirà con riferimento ai requisiti delle imprese appartenenti ad associazioni temporanee. Come pure devono ritenersi venuti meno per evidenti ragioni di incompatibilità tutti i riferimenti all'Albo nazionale dei costruttori ed alla sua disciplina contenuti in altre norme ancora vigenti.

Ciò premesso, le singole questioni generali vanno disciplinate sulla base dei seguenti criteri.

a) Redazione del bando di gara La stazione appaltante redige il bando di gara secondo le indicazioni contenute nell'art. 30 del nuovo decreto, che deve ritenersi prevalgano, per evidenti ragioni di posteriorità, sulle norme incompatibili contenute nei primi tre periodi del comma terzo dell'art. 18 della legge 55/1990 come modificato dall'art. 34 della legge 109/1994. Tale sopravvenienza comporta in primo luogo l'affermazione del principio dell'unicità della categoria prevalente, individuata sulla base del criterio del maggior importo riferito ai valori di tutte le categorie componenti l'intervento, con il conseguente venir meno delle precedenti norme che, in qualche modo, avevano legittimato l'indicazione di una pluralità di categorie prevalenti all'interno del medesimo appalto. In secondo luogo deriva che devono essere indicati nel bando sia l'importo complessivo dell'appalto, sia la categoria prevalente con il relativo importo, sia tutte le altre lavorazioni di importo superiore al 10% del valore complessivo dell'appalto ovvero di importo superiore a 150.000 euro, che sono necessarie per la realizzazione dell'intervento e che rientrano in categorie diverse da quella prevalente (individuate secondo l'elencazione di cui all'allegato A al decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000). Tutte queste lavorazioni sono, a scelta del concorrente, subappaltabili o affidabili a cottimo e comunque scorporabili. Le categorie di importo inferiore ai limiti previsti (dieci per cento del valore dell'appalto o comunque 150.000 euro) non devono pertanto essere indicate nel bando; le relative lavorazioni, qualunque sia la categoria di appartenenza, sono eseguibili dal soggetto qualificato per la categoria prevalente. La sola eccezione al principio si ritiene possa configurarsi per Occorre poi precisare che la disposizione dell'art. 13, settimo comma, della legge 109/1994, pur richiamata dall'art. 30 in questione, non è di immediata applicazione, in quanto la sua operatività è dalla legge quadro subordinata all'entrata in vigore del regolamento generale. Non solo quindi non vi è per le imprese alcun obbligo fino a tale data di costituire associazioni temporanee di tipo verticale, ma tale obbligo diventerà operante soltanto qualora le parti di cui si compone l'opera o il lavoro -appartenenti a categorie diverse da quella prevalente nonché caratterizzate da notevole contenuto tecnologico o da rilevante complessità tecnica (individuate nel suddetto regolamento generale all'art. 72, quarto comma) -siano tutte singolarmente di importo superiore al 15% dell'importo complessivo e l'aggiudicatario non sia qualificato per la esecuzione diretta di tali parti. Si segnala che per effetto del quarto comma dell'art. 1 del nuovo decreto sulla qualificazione le prescrizioni relative ai contenuti dei bandi di gara non possono essere diverse per contenuto, modalità e procedure, da quelle previste dai Titoli III e IV. Altra questione che può venire in rilievo nella redazione dei bandi di gara riguarda i termini, dal momento che le sole norme attualmente vigenti in materia, contenute negli artt. 13, 14 e 15 del decreto legislativo 406/1991, si riferiscono agli appalti di valore superiore alla soglia comunitaria, e che la disciplina dei termini per gli appalti sotto soglia contenuta nel regolamento generale di attuazione della legge quadro non è ancora operante. Tuttavia, poiché la fissazione dei termini della procedura deve ritenersi appartenere al generale potere dell'amministrazione di dettare le regole del procedimento, l'eventuale vuoto normativo causato dal venir meno del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 55/1991 comporta per le singole stazioni appaltanti l'obbligo di procedere autonomamente in via di autoregolamentazione, nel rispetto dei principi di tutela della concorrenza e di correttezza e logicità dell'azione amministrativa. Naturalmente, nel compiere le scelte nella singola fattispecie, la stazione appaltante può recepire quelli che erano i termini già fissati dal decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri (peraltro confermati nelle future disposizioni del regolamento generale) spontaneamente riproducendoli.

b) Requisiti dell'impresa singola e di quelle riunite Ciò premesso sulla formulazione del bando di gara ed in attesa dell'entrata in vigore delle specifiche disposizioni del regolamento generale in materia di requisiti di qualificazione dei concorrenti singoli o associati, deve trovare applicazione il disposto - tuttora vigente - dell'art. 23 del decreto legislativo 406/1991, opportunamente depurato dai richiami alla cessata normativa sull'Albo nazionale dei costruttori ed adattato alle nuove disposizioni del decreto sulla qualificazione. Peraltro, sempre in attesa del regolamento generale, anche l'art. 8 del decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 55/1991 deve ritenersi ancora in vigore, sia per il richiamo che ad esso fa l'art. 13, primo comma, della legge 109/1994 con riferimento ai requisiti di qualificazione, sia perché mancherebbe -altrimenti apposita disciplina. Quindi, in virtù dei principi da sempre affermati in materia e delle nuove norme, i concorrenti singoli possono partecipare alle gare qualora siano in possesso dei requisiti economico finanziari e tecnico-organizzativi prescritti dagli artt. 31 e 32 del decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000, determinati con riferimento alla categoria prevalente ed all'importo complessivo dei lavori posto a base di gara ovvero siano in possesso dei predetti requisiti determinati con riferimento alla categoria prevalente e alle categorie delle lavorazioni diverse da quella prevalente ed ai corrispondenti loro singoli importi; si ritiene, inoltre, per ragioni di coerenza del sistema, che possano essere ammesse alle gare anche i concor-

c) Qualificazione vera e propria e verifica dei requisiti Va premesso che, come detto, la disciplina transitoria non esclude -anzi, presuppone - l'eventualità di partecipazione nella medesima gara di imprese già in possesso dell'attestazione di qualificazione rilasciata da una SOA e di imprese non ancora avviate al nuovo sistema; è evidente che, con riferimento alle prime, la qualificazione regolata dagli artt. 29 e seguenti del nuovo decreto non dovrà trovare applicazione, essendo esse ammesse alla gara con il solo possesso dell'attestato adeguato per categoria e classifica ai valori della gara ai sensi dell'art. 1, terzo comma, del medesimo decreto. Per quanto invece attiene alle seconde, la natura e l'entità dei requisiti di ammissione è regolata dal decreto in modo differenziato a seconda dell'importo complessivo dei lavori da affidare. La disciplina sotto questo profilo non presenta particolari complessità, dovendosi solo avvertire che tut te le percentuali previste dalle norme richiamate si riferiscono all'importo complessivo dell'appalto da affidare. Sembra a questo proposito opportuno precisare che le norme impongono al concorrente la sola dichiarazione nei modi di legge del possesso dei requisiti di qualificazione e che dunque, per i requisiti di ordine speciale, detto onere di regola può ritenersi correttamente assolto, con forti effetti di semplificazione e senza pregiudizio per le successive eventuali dimostrazioni, con la semplice affermazione che i requisiti posseduti rispondono a quelli richiesti dalla legge per l'ammissione alla specifica gara, senza alcuna necessità di esporre nella dichiarazione l'analitica esatta specificazione o quantificazione dei requisiti effettivamente posseduti. Maggiori problemi potrebbero insorgere, nella attuale fase transitoria, con riguardo alla speciale procedura di verifica a campione ai sensi dell'art. 10, comma 1-quater, della legge 109/1994, dal momento che in essa si pone l'esigenza per la stazione appaltante di accertare - e per l'impresa di dimostrare - l'effettivo possesso del requisito, e la documentazione dimostrativa menzionata nel decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000 non sempre potrebbe presentare dati di facile ed immediata lettura. In materia come è noto questo ufficio ha avuto modo di individuare alcuni criteri interpretativi ed operativi con la precedente circolare 25-10-1999, n. 1285/508/333 UL, la cui portata va ovviamente adeguata alle nuove norme ora intervenute. Innanzitutto, deve dirsi che la procedura di verifica a campione non può interessare quelle imprese che si presentano in gara esibendo l'attestazione di qualificazione rilasciata da una SOA, in quanto per esse - salva l'ipotesi prevista dall'art. 3, sesto comma, del regolamento di qualificazione

-l'attestazione stessa costituisce condizione sufficiente alla dimostrazione del possesso dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria (art. 1, terzo comma, del decreto); viceversa, per gli affidamenti di qualunque importo, nei riguardi delle imprese non ancora avviate al nuovo sistema di qualificazione la stazione appaltante deve procedere agli adempimenti di verifica imposti dalla norma della legge quadro, trattandosi di fattispecie in cui viene in rilievo il possesso di requisiti di capacità economica e tecnico organizzativa. In via generale, sembra necessario precisare che l'individuazione del periodo di riferimento ai sensi dell'art. 22 del decreto del Presidente della Repubblica n. 34/2000 per la documentazione dei requisiti secondo i dati di bilancio o di altra documentazione fiscale, deve necessariamente tener